Bundesrat billigt Änderungen am Nachweisgesetz – Musternachweis jetzt bei uns bestellbar!

Die von der Bundesregierung geplanten umfangreichen Änderungen am Nachweisgesetz, wir berichteten
https://www.xing.com/communities/posts/arbeitsrecht-fuer-arbeitgeber-1024177660
sind nach dem Bundestag nunmehr am letzten Freitag auch im Bundesrat beschlossen worden, sodass die Änderungen zum 1. August in Kraft treten können.

Sie müssen also nun erheblich mehr Arbeitsbedingungen Ihren Arbeitnehmern schriftlich mitteilen (nachweisen). Wir sind der Auffassung, dass dies nicht im Arbeitsvertrag, sondern vielmehr nur in einem separaten Dokument sinnvoll möglich ist.

Dies hat den wesentlichen Vorteil, dass Sie nicht die Zustimmung jedes einzelnen Arbeitnehmers einholen müssen und bei Änderungen im Nachweisdokument diese Änderungen ebenfalls einseitig vornehmen können. Auch wird der Arbeitsvertrag nicht durch die zusätzlichen Punkte unnötig aufgebläht.
Sie können bei uns das Muster-Nachweis-Dokument (inklusive Erläuterungen) zu einem Preis von € 375 zzgl. USt. erwerben.
An der einen oder anderen Stelle werden Sie dieses dann noch an die konkrete Situation in Ihrem Unternehmen anpassen müssen. Wenn Sie das Muster bestellen wollen, wenden Sie sich gerne an mich (as@scharf-und-wolter.de).

Um noch besser zu verstehen, was genau wie umzusetzen ist, haben wir am 14.07. ein drittes Webinar (zwei Webinare sind bereits ausgebucht) zum Thema „Das neue Nachweisgesetz – von der Mücke zum Elefanten“ organisiert, bei dem noch letzte Plätze frei sind. Es findet von 16:00 – 17:30 statt (Teilnahmegebühr € 69 zzgl. USt. pro Person).
Anmeldung und weitere Informationen entweder über
https://www.xing.com/events/nachweisgesetz-mucke-elefanten-4051829
oder über unsere Mitarbeiterin Frau Klatt (sk@scharf-und-wolter.de).

Aufhebungsverträge: Muss vor Abschluss eines Aufhebungsvertrags Bedenkzeit eingeräumt werden? Das Gebot fairen Verhandelns – Aktuelle Urteile für die Praxis – Teil 2

Mit der in Fall 1 geschilderten Rechtsprechung des BAG und der Frage, ob dem Arbeitnehmer vor Unterzeichnung eines Aufhebungsvertrages eine Bedenkzeit eingeräumt werden muss, setzt sich das ArbG Heilbronn in einer aktuellen Entscheidung kritisch auseinander.

Fall 2 (ArbG Heilbronn, Urteil vom 18.05.2022, 2 Ca 60/22)

Der im Jahre 1966 geborene Kläger ist bei der Beklagten seit 1985 als Mitarbeiter mit dem Trennen von Kabeln beschäftigt. Der Kläger besuchte lediglich die Sonderschule. Eine Ausbildung konnte er nicht abschließen. Auch besitzt er keinen Führerschein. Der Intelligenzquotient des Klägers ist weit unterdurchschnittlich.
Im Rahmen eines Personalgesprächs am 18.02.2022 wurden dem Kläger zwei Schriftstücke, eine durch die Arbeitgeberin bereits unterschriebene Abmahnung datierend auf den 15.02.2022 und ein durch die Arbeitgeberin ebenfalls schon unterschriebene Aufhebungsvertrag datierend auf den 18.02.2022, ausgehändigt. Zum Ende des Personalgesprächs übergab die Beklagte dem Kläger einen Kugelschreiber, woraufhin der Kläger die Empfangsbestätigung betreffend der streitgegenständlichen Abmahnung und den Aufhebungsvertrag vom 18.02.2022 zum 31.05.2022 unterzeichnete. Das Datum des Aufhebungsvertrages stammte nicht vom Kläger. Zuvor las der Kläger die Schriftstücke nicht durch.

Noch am selben Tag erklärte der Kläger seiner Schwester, welche im gleichen Haus wohnt, dass er eine Kündigung erhalten habe. Die Schwester stellte nach Durchsicht der Unterlagen fest, dass der Kläger keine Kündigung erhalten, sondern einen Aufhebungsvertrag unterschrieben hatte. Daraufhin vereinbarte die Schwester einen Anwaltstermin für den 24.02.2022.
Der anwaltlich vertretene Kläger greift den Aufhebungsvertrag deshalb mit der am 01.03.2022 beim Arbeitsgericht Heilbronn eingegangenen Klage an und vertritt die Ansicht, die Beklagte habe seine mangelnden intellektuellen Fähigkeiten willentlich und wissentlich ausgenutzt, um ihm zu verstehen zu geben, dass es sich vorliegend nicht um einen Aufhebungsvertrag, sondern eine Kündigung handele. Er sei davon ausgegangen, dass man ihn wegen des Fehlens an zwei Tagen abmahnen wollte und man ihm gleichzeitig eine Kündigung ausgehändigt habe. Mit dieser Vorgehensweise habe die Beklagte gegen das Gebot des fairen Verhandelns verstoßen.

Die Entscheidung zu Fall 2

Das ArbG Heilbronn hat den Fortbestand des Arbeitsverhältnisse und die Unwirksamkeit des Aufhebungsvertrages festgestellt. Die Berufung wurde gesondert zugelassen.
Das Zustandekommen des Aufhebungsvertrages vom 18.02.2022 verstoße gegen das vom Bundesarbeitsgericht entwickelte Gebot des fairen Verhandelns. Entgegen der Ansicht des BAG im oben dargestellten Fall 1 könne der Arbeitgeber in besonderen Fallkonstellationen gehalten sein, dem Arbeitnehmer nach der Unterbreitung eines Aufhebungsvertrages eine Bedenkzeit einzuräumen, um nicht gegen das Gebot des fairen Verhandelns zu verstoßen.

Neben den vom BAG aufgestellten Kriterien sei nach Ansicht der Kammer insbesondere auch zu berücksichtigen, ob die Verhandlungen über einen Aufhebungsvertrag durch ein vermeintliches Fehlverhalten des Arbeitnehmers ausgelöst worden sind und ob ein solches Verhalten zumindest ansatzweise eine Kündigung hätte rechtfertigen können. Mit der Einräumung einer Bedenkzeit korreliere zudem auch eine entsprechende Hinweispflicht des Arbeitgebers. Weiterhin sei die Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers, die Dauer eines störungsfreien Verlaufs des Arbeitsverhältnisses sowie die psychische und körperliche Konstitution des Arbeitnehmers zu beachten. Bei Beachtung dieser Kriterien kann es nach Ansicht der Kammer dem Arbeitgeber in Ausnahmefällen zugemutet werden, den Arbeitnehmer darauf hinzuweisen, dass man ihm bezüglich des Abschlusses des Aufhebungsvertrages eine gewisse Bedenkzeit einräume, um nicht gegen das Gebot des fairen Verhandelns zu verstoßen.
Das Gericht ist der Überzeugung, dass die Beklagte vorliegend die intellektuelle Schwäche des Klägers ausgenutzt habe, um zum Abschluss des Aufhebungsvertrages zu gelangen. Dabei sei es auch nicht entscheidungserheblich, ob der Kläger intellektuell in der Lage gewesen ist, den Sinn der streitgegenständlichen Aufhebungsvereinbarung zu erfassen. Die den Abschluss des Aufhebungsvertrages begleitenden Umstände, die Sozialdaten des Klägers und seine psychische Konstitution führten vielmehr dazu, dass die Beklagte in der vorliegenden Konstellation den Kläger zumindest hätte darauf hinweisen müssen, dass er berechtigt ist, den Abschluss des Aufhebungsvertrages außerhalb der Räumlichkeiten der Beklagten für eine gewisse Zeit nochmals zu überdenken. Dies hätte dem Kläger auch die Möglichkeit eröffnet, ihm nahestehende Außenstehende bezüglich des Entwurfs und seiner Unterzeichnung um Hilfe zu bitten. Dabei habe die Kammer zuvorderst die psychische Konstitution des Klägers berücksichtigt. Zwischen den Parteien des Rechtsstreits sei unstreitig, dass der Kläger lediglich die Sonderschule besucht habe, eine Ausbildung nicht abschließen konnte und einen weit unterdurchschnittlichen Intelligenzquotienten aufweise.

Des Weiteren hat das Gericht auch die Begleitumstände des Zustandekommens des streitgegenständlichen Aufhebungsvertrags berücksichtigt. In besonderem Maße wirke sich dabei für die Beklagte negativ aus, dass dem Kläger zusammen mit dem bereits unterschriebenen Aufhebungsvertrag eine Abmahnung übergeben wurde, deren Empfang der Kläger durch seine Unterschrift bestätigte. Damit hat die Beklagte durch die Abmahnung der gerügten Vorfälle signalisiert, dass sie diese nicht mehr für kündigungsrechtlich relevant halte. Das Gericht könne nicht nachvollziehen, warum sie dem Kläger gemeinsam mit der Abmahnung den Aufhebungsvertrag, welcher die Kündigungsfrist des Klägers zudem noch um vier Monate verkürzt, ausgehändigt hat. Hätte die Beklagte die Vorfälle für kündigungsrechtlich relevant gehalten, wäre das Angebot eines Aufhebungsvertrages, ohne die Aushändigung einer Abmahnung, oder der Ausspruch einer Kündigung die logische Folge gewesen. Das gewählte Verhalten deute auf ein bewusstes Ausnutzen der fehlenden intellektuellen Fähigkeiten des Klägers hin.

Berücksichtigt hat das Arbeitsgericht zuletzt auch, dass der Kläger bereits seit 1985 bei der Beklagten beschäftigt ist und somit zum Zeitpunkt des Aufhebungsvertrages eine ununterbrochene Betriebszugehörigkeit von 36,5 Jahren aufweisen konnte. Abgesehen von den abgemahnten Vorfällen seien auch keine weiteren Belastungen des Arbeitsverhältnisses bekannt.
Unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte hätte die Beklagte den Kläger auf eine gewisse Bedenkzeit hinweisen müssen, um das Gebot des fairen Verhandelns zu wahren. Der Verstoß gegen das Gebot des fairen Verhandelns führe vorliegend zu einer Rechtsunwirksamkeit des Aufhebungsvertrages und damit zu einer Fortsetzung des ursprünglichen Arbeitsvertrages zu unveränderten Bedingungen.

Das Wichtigste

Die Drohung mit einer (außerordentlichen) Kündigung ist immer dann widerrechtlich, wenn ein verständiger Arbeitgeber eine solche Kündigung nicht ernsthaft in Erwägung ziehen durfte. Nicht erforderlich ist allerdings, dass die angedrohte Kündigung, wenn sie erklärt worden wäre, sich in einem Kündigungsschutzprozess als rechtsbeständig erwiesen hätte.
Die Drohung mit einer Strafanzeige ist rechtmäßig, wenn sie nur dazu dient, den Täter zur Wiedergutmachung des Schadens zu veranlassen. Eine solche Drohung ist nicht widerrechtlich, da das Mittel, also das angedrohte Verhalten und der Zweck, die Schadenswiedergutmachung, nicht, auch nicht in der Mittel-Zweck-Relation, widerrechtlich sind. Auch hier ist darauf abzustellen, ob ein verständiger Arbeitgeber die Erstattung einer Strafanzeige ernsthaft in Erwägung gezogen hätte.

Das Gebot fairen Verhandelns ist eine durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen begründete Nebenpflicht. Im Ergebnis schützt das Gebot fairen Verhandelns nicht den Inhalt des Vertrags, sondern den Weg zum Vertragsschluss und unterscheidet sich dadurch von der Sittenwidrigkeitskontrolle des § 138 BGB.
Eine Verhandlungssituation ist erst dann als unfair zu bewerten, wenn eine psychische Drucksituation geschaffen oder ausgenutzt wird, die eine freie und überlegte Entscheidung des Vertragspartners erheblich erschwert oder sogar unmöglich macht. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, ist stets anhand der Gesamtumstände der konkreten Verhandlungssituation im jeweiligen Einzelfall zu entscheiden.
Als Arbeitgeber verhandeln Sie grundsätzlich nicht bereits deswegen unfair, weil Sie den von Ihnen angebotenen Aufhebungsvertrag nur zur sofortigen Annahme unterbreiten und der Arbeitnehmer diesen nur sofort annehmen kann (so das BAG in Fall 1).

In besonderen Fallkonstellationen können Sie als Arbeitgeber jedoch gehalten sein, dem Arbeitnehmer nach der Unterbreitung eines Aufhebungsvertrages eine Bedenkzeit einzuräumen, um nicht gegen das Gebot des fairen Verhandelns zu verstoßen. Mit der Einräumung einer solchen Bedenkzeit gehe auch eine entsprechende arbeitgeberseitige Hinweispflicht einher. Dies gelte insbesondere bei erkennbaren psychischen Schwächen des Arbeitnehmers (so das ArbG Heilbronn in Fall 2).

Zusammenfassung

Die vorgestellten Fälle zeigen anschaulich, welch unterschiedliche Fallkonstellationen in der Fallgruppe „Gebot fairen Verhandelns“ diskutiert werden.
Die Entscheidungen zeigen ebenfalls deutlich, dass die Berufung auf einen Verstoß gegen das Gebot fairen Verhandelns kein grenzenloses Allheilmittel für Arbeitnehmer, die den Abschluss eines Aufhebungsvertrages bereuen, ist.
Unabhängig davon enthält auch die lediglich auf den ersten Blick (aus Arbeitgebersicht) negative Entscheidung im Fall 2 viele nützliche Hinweise für Arbeitgeber und Personaler zum Verhalten im Vorfeld von Aufhebungsverträgen.

Aufhebungsverträge: Muss vor Abschluss eines Aufhebungsvertrags Bedenkzeit eingeräumt werden? Das Gebot fairen Verhandelns – Aktuelle Urteile für die Praxis – Teil 1

Bekanntlich ist es in der Praxis nur in Ausnahmekonstellationen (insbesondere Anfechtung) möglich die Rechtswirkung eines Aufhebungsvertrages zu beseitigen.
In der jüngeren Vergangenheit berufen sich Arbeitnehmervertreter jedoch verstärkt auf Verstöße gegen das Gebot fairen Verhandelns, um die Rechtswirkung eines unliebsamen Aufhebungsvertrages zu beseitigen.
Wir stellen Ihnen dieses Rechtsinstitut heute näher vor, berichten über zwei aktuelle, praxisrelevante Urteile und geben Ihnen wichtige Hinweise für die Praxis.

Der rechtliche Hintergrund

Das Gebot fairen Verhandelns ist gemäß der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) eine im Zusammenhang mit der Verhandlung eines arbeitsrechtlichen Aufhebungsvertrages durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen begründete Nebenpflicht.
Bei Verhandlungen über den Abschluss eines Aufhebungsvertrages kann eine Seite gegen diese Nebenpflicht verstoßen, wenn sie eine Verhandlungssituation herbeiführt oder ausnutzt, die eine unfaire Behandlung des Vertragspartners darstellt. Eine Verhandlungssituation ist nach der Rechtsprechung immer dann als unfair zu bewerten, wenn eine psychische Drucksituation geschaffen oder ausgenutzt wird, die eine freie und überlegte Entscheidung des Vertragspartners erheblich erschwert oder sogar unmöglich macht. Dies könne durch die Schaffung besonders unangenehmer Rahmenbedingungen, die erheblich ablenken oder sogar den Fluchtinstinkt wecken, geschehen. Denkbar sei auch das Ausnutzen einer objektiv erkennbaren körperlichen oder psychischen Schwäche oder unzureichender Sprachkenntnisse.
Fall 1 (BAG, Urteil vom 24. Februar 2022 – 6 AZR 333/21)

Der Geschäftsführer und der Anwalt des Arbeitgebers führten am 22.09.2019 im Büro der Geschäftsführung ein Personalgespräch mit einer Mitarbeiterin. Sie erhoben gegenüber der Mitarbeiterin den Vorwurf, sie habe unberechtigt Einkaufspreise in der EDV der Beklagten abgeändert bzw. reduziert, um so einen höheren Verkaufsgewinn vorzuspiegeln. Die Mitarbeiterin unterzeichnete nach einer etwa zehnminütigen Pause, in der die drei anwesenden Personen schweigend am Tisch saßen, den vom Arbeitgeber vorbereiteten Aufhebungsvertrag. Dieser sah u.a. eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.09.2019 vor.
Mit ihrer Klage hat die Arbeitnehmerin u.a. den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den 30.09.2019 hinaus geltend gemacht. Sie hat behauptet, ihr sei für den Fall der Nichtunterzeichnung des Aufhebungsvertrages eine fristlose Kündigung sowie die Erstattung einer Strafanzeige in Aussicht gestellt worden. Ihrer Bitte, eine längere Bedenkzeit zu erhalten und Rechtsrat einholen zu können, sei nicht entsprochen worden. Damit habe der Arbeitgeber gegen das Gebot fairen Verhandelns verstoßen.

Die Entscheidung zu Fall 1

Das BAG hat zugunsten der Arbeitgeberseite entschieden und den Aufhebungsvertrag für wirksam erachtet. Ein Verstoß gegen das Gebot fairen Verhandelns liege nicht vor.
So fehle es an der Widerrechtlichkeit der behaupteten Drohung; ein verständiger Arbeitgeber habe in der vorliegenden Konstellation sowohl die Erklärung einer außerordentlichen Kündigung als auch die Erstattung einer Strafanzeige ernsthaft in Erwägung ziehen dürfen.
Die Entscheidungsfreiheit der Arbeitnehmerin sei auch nicht dadurch verletzt, dass der Arbeitgeber den Aufhebungsvertrag nur zur sofortigen Annahme unterbreitet hat ( § 147 Abs. 1 BGB) und die Mitarbeiterin über die Annahme deswegen sofort entscheiden musste.

Die Arbeitgeberin habe keine Situation geschaffen oder ausgenutzt, derer sich die Mitarbeiterin nur durch Unterzeichnung des Aufhebungsvertrages entziehen konnte. Sie hätte vielmehr ohne Beeinträchtigung ihrer Willensfreiheit das Gespräch auch beenden und den Raum verlassen können. Dass dann der Abschluss des Aufhebungsvertrages ausgeschlossen gewesen wäre, ist gesetzliche Folge des § 147 Abs. 1 BGB. Der dadurch auf die Arbeitnehmerin aufgebaute Druck sei nicht unfair, sondern halte sich im Rahmen des Zulässigen.
Die Fortsetzung folgt sogleich in Teil 2

Und was ist, wenn der Arbeitsvertrag keine Befristung enthält?

Man könnte denken, dass es dann ganz einfach ist – schließlich habe ich oben dargelegt, dass Arbeitsverträge sogar mündlich geschlossen werden können. Leider ist die Praxis eine andere, da jeder (gute) Arbeitsvertrag im Ergebnis doch eine Befristung enthält. Warum ist das so?
Jeder Arbeitsvertrag sollte eine Regelung enthalten, dass das Arbeitsverhältnis mit Erreichen des Renteneintrittsalters automatisch endet. Diese Regelung stellt technisch gesehen eine Befristung dar, was dazu führt, dass hier das Schriftformerfordernis gilt. Dies bedeutet, dass im Ergebnis jeder Arbeitsvertrag schriftlich zu schließen ist.

Geht hier eine elektronische Signatur?

Klar ist, dass die einfache und die fortgeschrittene elektronische Signatur nicht ausreichend sind. Was ist aber mit der qualifizierten elektronischen Signatur?
Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat mehrfach, zuletzt mit Urteil vom 16.03.2022 (Az. 23 Sa 1133/21) die Meinung vertreten, dass eine Befristung mittels qualifizierter elektronischer Signatur wirksam vereinbart werden kann. Es gibt allerdings auch viele Stimmen in der juristischen Literatur, die dies anders sehen. Hier werden wir abwarten müssen, bis das Bundesarbeitsgericht (ggf. sogar der Europäische Gerichtshof) abschließend entscheidet. Bis dahin können wir aufgrund der anwaltlichen Vorsicht nicht dazu raten, Befristungen mittels qualifizierter elektronischer Signatur zu vereinbaren.
Nachvertragliches Wettbewerbsverbot
Während des Arbeitsverhältnisses ist jede Konkurrenztätigkeit zulasten des Arbeitgebers verboten. In stark umkämpften Branchen wollen Arbeitgeber , dass dieses Konkurrenzverbot auch nach Ende eines Arbeitsverhältnisses weitergilt.

Das ist grundsätzlich möglich, wenn ein sogenanntes nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart wird. Hierdurch kann einem Arbeitnehmer für eine Dauer von bis zu zwei Jahren eine Konkurrenztätigkeit untersagt werden, wenn der Arbeitgeber hierfür im Gegenzug eine sogenannte Karenzentschädigung zahlt, die die Hälfte der zuletzt bezogenen Vergütung nicht unterschreiten darf.
Eine solche Vereinbarung ist allerdings nur wirksam, wenn die Vereinbarung schriftlich geschlossen wird und der Arbeitgeber die von ihm unterzeichnete Urkunde dem Arbeitnehmer aushändigt (§ 74 Abs. 1 HGB). Zu der Frage, ob auch hier eine elektronische Signatur möglich ist (dann ohnehin nur die qualifizierte elektronische Signatur) gibt es bislang noch keine arbeitsgerichtlichen Entscheidung. Auch hier kann aus anwaltlicher Sicht also nur zur klassischen Schriftform mit Stift und Papier geraten werden.
Das neue Nachweisgesetz

Wie von uns bereits berichtet
https://www.xing.com/communities/posts/arbeitsrecht-fuer-arbeitgeber-1024177660
wird das neue Nachweisgesetz voraussichtlich zum 01.08.2022 in Kraft treten. Dieses enthält zum einen eine deutliche Ausweitung der Punkte, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nachweisen muss. Weiterhin bleibt es beim Nachweis (wie bisher) bei der Schriftform – die Nutzung der elektronischen Form ist ausdrücklich im Gesetz ausgeschlossen.
Das bedeutet, dass Sie den Nachweis ebenfalls nur klassisch im Original unterzeichnet durch ein Papierdokument erbringen können.
Wenn Sie wissen wollen, wie Sie hier am besten vorgehen, und welche Punkte in dem Nachweisdokument enthalten sein müssen, lege ich Ihnen unser Webinar am 14.07. von 16:00 – 17:30 Uhr an Herz (€ 69 zzgl. USt. pro Teilnehmer):
https://www.xing.com/events/nachweisgesetz-mucke-elefanten-4051829
Abmahnung
Für Abmahnungen gibt ein keine Formvorschriften, sodass auch deren Erstellung in jeglicher elektronischen Form rechtlich möglich ist. Sinnvoll ist stets eine Form, die es in einem späteren Kündigungsschutzverfahren ermöglicht zweifelsfrei zu beweisen, mit welchem konkreten Inhalt die Abmahnung ausgesprochen wurde. Eine mündliche Abmahnung ist daher wenig sinnvoll.
Betriebsratsanhörung
Hier gilt das gleiche wie bei der Abmahnung – es gibt keine Formvorschriften, sodass auch jede elektronische Variante möglich ist. Auch hier kann es aber – wie bei Abmahnungen – auf den späteren Beweis ankommen, sodass ebenfalls mündliche Anhörungen wenig erfolgversprechend sind.

Kündigung/Aufhebungsvertrag

Bei der Kündigung sowie beim Aufhebungsvertrag sieht § 623 BGB ausdrücklich die Schriftform vor. Überdies ist dort geregelt, dass die elektronische Form ausgeschlossen ist. Auch hier müssen also Papier und Stift bemüht werden und selbst eine qualifizierte elektronische Signatur kommt nicht in Betracht. Jeder Verstoß gegen das gesetzliche Schriftformgebot führt automatisch zur Unwirksamkeit der Kündigung. Hinzu kommt, dass Fehler bei der Schriftform von Kündigungen vor dem Arbeitsgericht nicht innerhalb der 3-wöchigen Klagefrist gerügt werden müssen. Ein Arbeitnehmer kann also auch nicht deutlich nach dieser Frist das Arbeitsgericht einschalten und gegen seinen Arbeitgeber klagen, weil die Kündigung nicht schriftlich erfolgte.
Zeugnis
§ 109 Gewerbeordnung schreibt für die Erteilung eines Zeugnisses die Schriftform vor und schließt die elektronische Form ausdrücklich aus. Auch hier bleibt es somit bei der Originalunterschrift.

Und die Beweislage?

Im Streitfall muss vor dem Arbeitsgericht immer derjenige die Tatsachen beweisen, die für ihn günstig ist. Will sich ein Arbeitgeber sich auf die Wirksamkeit einer Kündigung berufen, muss er also die Einhaltung der Schriftform beweisen.
Besonders problematisch kann diese Beweislage bei der Vereinbarung einer Befristung bis zu Erreichung des Renteneintrittsalters sein. Wurde hier eine qualifizierte elektronische Signatur verwendet, wird der Arbeitgeber ggf. 20-30 Jahre später beweisen müssen, dass beide Parteien (Arbeitgeber und Arbeitnehmer) die Vereinbarung ordnungsgemäß qualifiziert elektronisch signiert haben.
Ob hier ein geeignetes Verfahren verwendet wurde, ob die Signatur tatsächlich von der richtigen Person stammt, die sich ausreichend authentifiziert hat, wird man nur durch ein Gutachten eines IT-Fachmanns beweisen können. Dies wird an sich schon aufwändig und schwierig sein. Komplizierter wird dies zusätzlich dann, wenn der Arbeitgeber seit der damaligen Unterzeichnung sein System zur elektronischen Verwaltung seiner Personalakten bzw. den Anbieter für die elektronischen Signatur (ggf. mehrfach) gewechselt hat.
Auch vor diesem Hintergrund sollte sich jeder Arbeitgeber also genau überlegen, in welcher Situation er ggf. welchen Anbieter für welche Form der elektronische Signatur nutzen will.

Digital oder analog – wann geht was im Arbeitsrecht? – Teil 1

„Dieselbe Rechtssicherheit – wie das Unterschreiben von Hand“ – so preist ein Anbieter eines Programms, mit dem man elektronisch signieren an, sein Produkt an, aber stimmt das wirklich?
Was bedeutet elektronische Signatur?
Die europäische eIDAS-Verordnung regelt seit 2014 die Arten und die Anforderungen an elektronische Signaturen. Die Verordnung ist auch in Deutschland unmittelbar anwendbares Recht und normiert drei verschiedene Formen solcher Signaturen:

Die einfache elektronische Signatur

Hier werden keine besonderen Ansprüche gestellte, es reicht bereits eine eingescannte Unterschrift oder eine E-Mail aus.
Vergleichbar ist dies mit der sogenannten Textform in § 126b BGB, die vorliegt, wenn eine lesbare Erklärung gegeben ist, die den Ersteller erkennen lässt und die Erklärung dauerhaft gespeichert ist.
Die fortgeschrittene elektronische Signatur
Hier sind die Anforderungen der o.g. Verordnung schon deutlich höher. Eine fortschrittliche elektronische Signatur liegt nur dann vor, wenn die Erklärung
-eindeutig dem Unterzeichner zugeordnet ist;
-diese die Identifizierung des Unterzeichners ermöglicht;
-unter Verwendung elektronischer Signaturerstellungsdaten erstellt wird, die der Unterzeichner mit einem hohen Maß an Vertrauen unter seiner alleinigen Kontrolle verwenden kann;
-die Signatur so mit den auf diese Weise unterzeichneten Daten verbunden ist, dass eine nachträgliche Veränderung der Daten erkennbar ist.

Die qualifizierte elektronische Signatur

Wiederum sind die Anforderungen höher. Hier müssen zusätzlich
-die Signatur mit einer sogenannten qualifizierten elektronischen Erstellungseinheit erstellt werden (in der Regel ein Kartenleser und eine Signaturkarte)
-der Unterzeichner vorher von einem staatlich zugelassenen Vertrauensdiensteanbieter identifiziert werden.
Die Formanforderungen im Arbeitsrecht
Formfreiheit meint, dass es gar keine gesetzlichen Anforderungen an die Form der Erklärung gibt. In solch einem Fall ist auch die mündliche Vereinbarung oder sogar die Einigung durch sogenanntes konkludentes Handeln möglich. Letzteres liegt z.B. vor, wenn ohne vorherige Vereinbarung ein Arbeitnehmer für den Arbeitgeber zu arbeiten beginnt und der Arbeitgeber diesen vergütet. Selbst wenn hier vorab nicht gesprochen worden wäre, wäre alleine durch die beiden Handlungen (Arbeiten und Bezahlung) ein Arbeitsvertrag geschlossen worden,
Die Textform ist in § 126 b BGB geregelt und wurde oben schon dargestellt. Typischer Fall ist die Geltendmachung von Ansprüchen z.B. durch E-Mail, um die arbeitsrechtlichen Ausschlussfristen zu wahren.
Die Schriftform ist in § 126 BGB niedergelegt. Sie meint die eigenhändige Originalunterschrift auf einem einem Papierdokument.
Die elektronische Form wiederum findet sich in § 126 a BGB. Gemeint ist hier die qualifizierte elektronische Signatur wie oben beschrieben. Diese kann nach § 126a BGB die Schriftform in bestimmten Fällen ersetzen.
Schließlich gibt es noch Konstellationen, in denen die elektronische Form vom Gesetz explizit ausgeschlossen wird (dazu mehr in den nachstehenden Fallkonstellationen).

Arbeitsvertrag

Arbeitsverträge können formfrei geschlossen werden – es gibt also keine Formvorschriften. Das bedeutet gleichzeitig, dass Arbeitsverträge grundsätzlich ohne Probleme auch mittels einfacher oder fortgeschrittener Signatur (natürlich auf per qual. elektronischer Signatur) vereinbart werden können.
Das klingt einfach – der Teufel steckt allerdings im Detail!
Befristung

Es ist nämlich so, dass die Probleme beginnen, wenn der Arbeitsvertrag eine Befristung enthält. Eine Befristung ist nur wirksam vereinbart, wenn diese schriftlich vereinbart wurde (§ 14 Abs. 4 TzBfG). Wird hiergegen verstoßen und z.B. die Befristung mündlich vereinbart, so ist die Befristungsabrede unwirksam und man hat ein unbefristetes Arbeitsverhältnis, von dem man sich nur durch Kündigung trennen kann.
Weiter im Teil 2…