Blog – Rechtstipps für Sie

Bisher hält sich in der Öffentlichkeit hartnäckig das Gerücht, dass nur Firmen einen DSB haben müssen, bei denen mindestens 20 Personen personenbezogene Daten verarbeiten (§ 38 I 1 BDSG). Das ist genau das – ein Gerücht.

Die eben genannte Regelung ist nämlich nicht die einzige Vorschrift, aus der sich eine Pflicht zur Benennung eines DSB ergibt. So müssen nach Art. 37 I DSGVO z.B. auch Firmen einen DSB benennen, deren Kerntätigkeit in der Verarbeitung einer großen Menge von Daten besteht.
Ihre besondere Aufmerksamkeit möchte ich aber heute auf § 38 I 2 BDSG lenken. Dort ist geregelt, dass Firmen, die Verarbeitungen vornehmen, bei denen eine Datenschutzfolgenabschätzuung erforderlich ist, einen DSB benennen müssen.

Was ist eine Datenschutzfolgenabschätzung (DSFA)?

Nach Art. 35 DSGVO muss der Verantwortliche in bestimmten Fällen eine DSFA durchführen. Hierbei muss er einschätzen, welche konkreten Folgen eine bestimmte Verarbeitung für den Schutz personenbezogener Daten hat.
Dies muss er immer dann tun, wenn eine Verarbeitung voraussichtlich ein hohes Risiko für die Rechte und Freiheiten von Menschen hat.

Wann ist eine DSFA konkret notwendig?

Die Datenschutzkonferenz (Zusammenschluss aller Datenschutzbehörden in Deutschland) hat eine sogenannte Blacklist herausgegeben, in die sie alle Verarbeitungen aufgenommen haben, die eine DSFA erfordern. Die Liste finden Sie unter anderem unter folgendem Link:
https://datenschutz-hamburg.de/assets/pdf/DSFA%20Muss-Liste%20für%20den%20nicht-öffentlicher%20Bereich%20-%20Stand%2017.10.2018.pdf
So muss z.B. eine DSFA durchgeführt werden, wenn biometrischen Daten zur eindeutigen Identifizierung von Kindern verarbeitet werden oder wenn Arbeitgeber über GPS Bewegungsprofile ihrer Arbeitnehmer zur Vermeidung von Arbeitszeitbetrug von Außendienstmitarbeitern erstellen.

Und warum bei Facebook?

Die Facebook-Nutzung (und auch die Instagram-Nutzung) an sich stellt aufgrund ihrer weitreichenden Auswirkungen, insbesondere hinsichtlich der Auswertung der Daten durch die Facebook Inc. zu Werbezwecken, Verknüpfung, Profilbildung u. ä., aus Sicht mehrerer Aufsichtsbehörden eine Verarbeitung mit einem hohen Risiko dar, für die eine Datenschutzfolgenabschätzung vorzunehmen ist.

Denn durch die Nutzung eines Facebook-Accounts begibt sich die jeweilige Nutzerin bzw. der jeweilige Nutzer unter die systematische Beobachtung durch die Facebook Inc. Hierbei können auch sensitive Daten wie politische Einstellungen, die sexuelle Orientierung oder gesundheitliche Probleme offenbart werden, die miteinander verknüpft und zur Erstellung eines Persönlichkeitsprofils verwendet werden können. Auch besonders schutzwürdige Personen wie etwa Jugendliche können Facebook-Nutzer/Nutzerin und damit Betroffene sein. Selbst beim bloß passiven Mitlesen von Facebook ohne eigenen Account können durch die Erhebung von Log-Daten sensible Daten erhoben werden, etwa durch die vorher besuchten Webseiten oder die Standortdaten der Nutzerin bzw. des Nutzers.

Dies gilt umso mehr, da die Facebook Inc. nicht oder nur eingeschränkt überprüft werden kann. Da die Daten der Nutzerinnen und Nutzer nicht innerhalb Deutschlands, sondern in Irland verarbeitet werden, bestehen höhere Hürden für den Zugang zu (gerichtlichem) Rechtsschutz als bei einem in Deutschland ansässigem Unternehmen.

Und was geht uns das an?

Am 5. Juni 2018 urteilte der Europäische Gerichtshof (EuGH) im Streit um eine Facebook-Fanpage der Wirtschaftsakademie Schleswig-Holstein, dass User, die eine solche Fanpage einrichten, gemeinsam mit Facebook zu Verarbeitern von personenbezogenen Daten werden.
Somit sind Firmen, die eine eigene Facebook-Seite betreiben genauso verantwortlich für die dort erhobenen und verarbeiteten Daten wie Facebook selbst.
Hieraus ergibt sich, dass alle Firmen mit einer Facebookseite eine DSFA durchführen müssen. Wie bereits oben gesagt, müssen Verantwortliche, die eine DSFA durchführen nach § 38 I 2 BDSG einen DSB benennen.

Im Übrigen sind beide Pflichten (Nichtdurchführung einer DSFA, Nichtbestellung eines DSB) bußgeldbewährt, können also zum Erlass erheblicher Bußgelder (bis zu 10 Mio. € bzw. 2 % des Vorjahresumsatzes) für die betroffenen Firmen führen. Da lohnt es sich einen DSB zu benennen und diese Risiken zu vermeiden.

Benötigen Sie eine datenschutzrechtliche Beratung, brauchen Sie einen Datenschutzbeauftragten, der für Sie praktikable Lösungen erarbeitet oder wollen Sie Sicherheit, welche datenschutzrechtlichen Vorschriften Sie bereits umgesetzt haben und wo noch Verbesserungsbedarf besteht (Datenschutzaudit), so kommen Sie gerne auf mich zu.

Weitere Informationen zum Thema Arbeitsrecht Hamburg erhält man auch unter https://scharf-und-wolter.de/fachanwalt-hamburg/fachanwalt-arbeitsrecht/ sowie unter Anwalt Hamburg

 

Arbeitnehmer genießen während der Schwangerschaft sowie in der Elternzeit einen zusätzlichen Kündigungsschutz im Vergleich zu „normalen“ Arbeitnehmern. Ihnen kann nur gekündigt werden, wenn vorher die zuständige Behörde ihre Zustimmung zur Kündigung erteilt hat. Diese Zustimmung wird nur dann erteilt, wenn ein sogenannter „besondere Fall“ gegeben ist. Wann ein solcher konkret vorliegt, hatte nunmehr der Verwaltungsgerichtshof München (VGH) zu entscheiden (Urteil v. 05.11.2019 – 12 ZB 19.1222).

Was war geschehen?

Die Arbeitnehmerin war beim Arbeitgeber seit 2012 als Sachbearbeiterin für Lohn- und Gehaltsabrechnungen beschäftigt.
Nach der Geburt ihres Kindes im August 2017 nahm die Arbeitnehmerin für zunächst zwei, später drei Jahre Elternzeit in Anspruch. Im Mai 2017 beantragte der Arbeitgeber unter Berufung auf einen jahrelang fortgesetzten Arbeitszeitbetrug der Arbeitnehmerin die nach § 17 Abs. 2 MuSchG bzw. nach § 18 Abs. 1 Satz 4 BEEG erforderliche behördliche Zustimmung zu der geplanten Kündigung.

Die Arbeitnehmerin hatte – unstreitig – in Kenntnis ihrer Vorgesetzten über mehrere Jahre ihre Arbeit im Büro um 7:30 Uhr statt um 8:00 Uhr aufgenommen und auf ihren Stundenzetteln vermerkt. Dies sei, so der Arbeitgeber ohne Anlass, Notwendigkeit und Nutzen geschehen, wodurch sich – so der Arbeitgeber – die Arbeitnehmerin in erheblichem Umfang zu Unrecht vergütete Freizeit durch Urlaub und Überstundenausgleich erschlichen habe.
Die Zustimmung zur Kündigung wurde im Oktober 2017 versagt, woraufhin der Arbeitgeber beim Verwaltungsreicht Regensburg Klage auf Erteilung der Zustimmung erhob. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Hiergegen wandte sich der Arbeitgeber mit seiner Berufung an den VGH.

Die Entscheidung

Der VGH hat ebenfalls zugunsten der Arbeitnehmerin entschieden.
Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs liegt ein „besonderer Fall“, der nach § 18 Abs. 1 Satz 4 BEEG eine Kündigung während der Elternzeit rechtfertigen kann, nicht vor.
Insbesondere wies das Gericht darauf hin, dass der „besondere Fall“ i.S.d. § 18 Abs. 1 Satz 4 BEEG nicht mit dem „wichtigen Grund“ i.S.d. §§ 626 Abs. 1 BGB für eine fristlose Kündigung deckungsgleich sei, sondern höhere Anforderungen stelle. Diese Anforderungen habe der Arbeitgeber vorliegend nicht erfüllt.

Es liegen nach Ansicht des VGH keine durchgreifenden Anhaltspunkte für einen vorsätzlichen Arbeitszeitbetrug der Arbeitnehmerin vor. Dagegen spreche das Ausweisen des Arbeitszeitbeginns auf den Stundenzetteln, die unbestrittene Erbringung der auf den Stundenzetteln vermerkten Arbeitsstunden, die Kenntnis der Vorgesetzten vom Arbeitsbeginn, die fehlende Plausibilität der behaupteten Nutzlosigkeit der Arbeitsleistung zwischen 7:30 Uhr und 8:00 Uhr und die fehlende Strafanzeige bzw. strafrechtliche Verfolgung des Verhaltens der Arbeitnehmerin. Ein bloßer Straftatverdacht reiche in der Regel für einen „besonderen Fall“ nicht aus.

Der Praxistipp

Auch wenn das Gericht hier darauf hinweist, dass für das Vorliegen eines besonderen Falles höhere Anforderungen gelten als bei einer fristlosen Kündigung, so liegt der Schwerpunkt der Entscheidung doch darauf, dass tatsächlich ein von Arbeitgeberseite behaupteter Arbeitszeitbetrug nicht gegeben war. In solch einer Situation wäre auch vor dem Arbeitsgericht (mit oder ohne Sonderkündigungsschutz) eine fristlose Kündigung sicherlich erfolglos gewesen.
Hätte die Arbeitnehmerin auf den Stundenzettel einen Arbeitsbeginn um 07:30 angegeben, hätte die Arbeit tatsächlich jedoch jeweils erst um 08:00 Uhr aufgenommen, so wäre die Lage vollkommen anders gewesen. In diesem Fall hätte ein fortgesetzter Arbeitszeitbetrug vorgelegen und es wäre sowohl ein „wichtiger Grund“ als auch ein besonderer Fall gegeben gewesen.

Insofern sei noch einmal deutlich gemacht, dass die Kündigung einer Schwangeren bzw. eines Arbeitnehmers in Elternzeit bei schweren Verstößen durchaus möglich ist. Aufgrund der hohen Hürden kann aber nur dringend dazu geraten werden, sich frühzeitig durch einen Fachanwalt für Arbeitsrecht Hamburg beraten zu lassen

In einer aktuellen Entscheidung (Urteil des BAG vom 11.12.2019, 5 AZR 505/18, Quelle: BAG Pressemitteilung Nr. 45/19) hat das BAG bestätigt, dass Voraussetzung für das Entstehen eines neuen Entgeltfortzahlungsanspruches bei sich anschließenden bzw. aufeinander folgenden Arbeitsunfähigkeiten ist, dass die ursprüngliche Erkrankung bereits vor Beginn der neuen Erkrankung beendet gewesen sein muss. Die Entscheidung gibt Arbeitgebern nützliche Hinweise, wie die Inanspruchnahme auf Entgeltfortzahlung in bestimmten Konstellationen berechtigt abgewehrt werden kann.

Der Hintergrund

Nach dem Grundsatz der Einheit des Verhinderungsfalls ist der Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 3 I 1 EFZG immer dann auf die Dauer von sechs Wochen seit Beginn der Arbeitsunfähigkeit beschränkt, wenn während bestehender Arbeitsunfähigkeit eine neue Krankheit auftritt, die ebenfalls Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. In diesem Fall kann der Arbeitnehmer bei entsprechender Dauer der durch beide Erkrankungen verursachten Arbeitsverhinderung die Sechs-Wochen-Frist nur einmal in Anspruch nehmen. Ein neuer Entgeltfortzahlungsanspruch entsteht nur, wenn die erste krankheitsbedingte Arbeitsverhinderung bereits in dem Zeitpunkt beendet war, in dem die weitere Erkrankung zu einer erneuten Arbeitsverhinderung führt.

Der zugrunde liegende Fall

Die Klägerin war bei der Beklagten bis zum 31. Juli 2017 beschäftigt.
Seit Februar 2017 war sie infolge eines psychischen Leidens arbeitsunfähig. Die Beklagte leistete Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall bis einschließlich 20. März 2017. Im Anschluss bezog die Klägerin auf der Grundlage von Folgebescheinigungen ihrer Hausärzte, die eine bis einschließlich 18. Mai 2017 fortbestehende Arbeitsunfähigkeit attestierten, Krankengeld.
Am 19. Mai 2017 unterzog sich die Klägerin wegen eines gynäkologischen Leidens einer seit längerem geplanten Operation. Ihre niedergelassene Frauenärztin bescheinigte am 18. Mai 2017 als „Erstbescheinigung“ eine Arbeitsunfähigkeit vom 19. Mai 2017 bis zum 16. Juni 2017 und durch Folgebescheinigung eine fortbestehende Arbeitsverhinderung bis einschließlich 30. Juni 2017.
Im Juli 2017 erbrachte die Klägerin im Hinblick auf ihr gewährten Urlaub und Überstundenausgleich keine Arbeitsleistungen mehr und begann eine Psychotherapie bei einem Neurologen.

Die Klägerin erhielt in der Zeit vom 19. Mai bis zum 29. Juni 2017 weder von der Beklagten Entgeltfortzahlung noch von ihrer Krankenkasse Krankengeld. Mit ihrer Klage hat sie für diesen Zeitraum von der Beklagten die Zahlung von 3.364,90 Euro brutto nebst Zinsen verlangt.
Sie hat geltend gemacht, sie sei ab dem 19. Mai 2017 wegen eines neuen Leidens arbeitsunfähig gewesen. Die Arbeitsunfähigkeit wegen ihrer psychischen Erkrankung habe am 18. Mai 2017 geendet.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, den Umständen nach sei von einem einheitlichen Verhinderungsfall auszugehen. Die Klägerin habe deshalb nur einmal für die Dauer von sechs Wochen Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall beanspruchen können. Diesen Anspruch habe sie erfüllt.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat die Klage – nach Beweisaufnahme durch Vernehmung von drei Ärzten – abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Revision zum BAG.

Die Entscheidung

Die Revision der Klägerin hatte vor dem Fünften Senat des BAG keinen Erfolg.
Ist der Arbeitnehmer krankheitsbedingt arbeitsunfähig und schließt sich daran in engem zeitlichen Zusammenhang eine im Wege der „Erstbescheinigung“ attestierte weitere Arbeitsunfähigkeit an, hat der Arbeitnehmer im Streitfall darzulegen und zu beweisen, dass die vorangegangene Arbeitsunfähigkeit im Zeitpunkt des Eintritts der weiteren Arbeitsverhinderung geendet hatte.

Dies sei der Klägerin nicht gelungen. Das LAG hat durch Vernehmung der die Klägerin behandelnden Ärzte umfassend Beweis erhoben. Danach konnte nicht festgestellt werden, dass ein einheitlicher Verhinderungsfall nicht vorlag. Das gelte umso mehr als nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme eine Untersuchung der Klägerin durch den behandelnden Arzt bei der Feststellung der bis einschließlich 18. Mai 2017 attestierten Arbeitsunfähigkeit nicht erfolgte.

Das Wichtigste

Der gesetzliche Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall ist auch dann auf die Dauer von sechs Wochen beschränkt, wenn während bestehender Arbeitsunfähigkeit eine neue, auf einem anderen Grundleiden beruhende Krankheit auftritt, die ebenfalls Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat (Grundsatz der Einheit des Verhinderungsfalls). Ein neuer Entgeltfortzahlungsanspruch kann immer nur dann entstehen, wenn die erste krankheitsbedingte Arbeitsverhinderung bereits zu dem Zeitpunkt beendet war, zu dem die weitere Erkrankung zur Arbeitsunfähigkeit führte.
Meldet sich der Arbeitnehmer in unmittelbarem Anschluss an den ausgeschöpften Sechs-Wochen-Zeitraum des § 3 I 1 EFZG erneut mit einer Erstbescheinigung arbeitsunfähig krank und haben Sie als Arbeitgeber Zweifel, dass tatsächlich eine neue Erkrankung vorliegt, können Sie als Arbeitgeber mit der Berufung auf den Grundsatz der Einheit des Verhinderungsfalls bestreiten, dass Arbeitsunfähigkeit infolge der „neuen“ Krankheit erst jetzt eingetreten sei. In solchen Konstellationen sollten Sie konsequenterweise vorerst keine Entgeltfortzahlung leisten.
Die Darlegungs- und Beweislast für die Anspruchsvoraussetzungen des § 3 I 1 EFZG trägt – nach allgemeinen Grundsätzen – der Arbeitnehmer. Ebenso wie er für die Tatsache der Arbeitsunfähigkeit als solcher beweispflichtig ist, trifft ihn auch für deren Beginn und Ende die objektive Beweislast.

In geeigneten Fällen sollten Sie als Arbeitgeber deshalb eine gerichtliche Klärung der Entgeltfortzahlungspflicht in Kauf nehmen.

Haben Sie Fragen zum Themenbereich Krankheit, Arbeitsunfähigkeit und Entgeltfortzahlung oder zu einem anderen Thema aus dem Arbeitsrecht Hamburg, so sprechen Sie mich gerne an.

Na klar, werden jetzt einige von Ihnen sagen – selbstverständlich ist eine Änderungskündigung eine Kündigung. Dennoch habe ich in meinen über 18 Jahren Tätigkeit als Anwalt im Arbeitsrecht immer wieder erlebt, dass dies in der Praxis häufig so klar nicht ist. Teilweise wird auch z.B. ein Änderungsvertrag (fälschlich) Änderungskündigung bezeichnet.
Ein Änderungsvertrag ist eine zweiseitige Vereinbarung, die die Arbeitsbedingungen für die Zukunft ändert. Erforderlich ist – wie bei allen zweiseitigen Regelungen im Arbeitsrecht – die Zustimmung des Arbeitnehmers.

Eine Änderungskündigung soll einseitig – also ohne Zustimmung des Arbeitnehmers die zukünftigen Arbeitsbedingungen ändern. Dabei werden zwei Elemente zusammengeführt, nämlich eine Kündigung sowie das Angebot zu geänderten Arbeitsbedingungen weiterzuarbeiten.
Nimmt der Arbeitnehmer die geänderten Arbeitsbedingungen an, so ändern sich diese zum angegebenen Zeitpunkt und das Arbeitsverhältnis wird fortgesetzt. Die Kündigung wird dann gegenstandslos.

Lehnt der Arbeitnehmer die Änderung der Arbeitsbedingungen ab, so wandelt sich die Änderungskündigung in eine normale „Beendigungkündigung“ um, gegen die der Arbeitnehmer dann ggf. Kündigungsschutzklage erhebt.

Die dritte Möglichkeit ist es, dass der Arbeitnehmer die Änderung der Arbeitsbedingungen unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung annimmt und dann eine sogenannte „Änderungskündigungsschutzklage“ erhebt. Das Arbeitsgericht prüft dann die soziale Rechtfertigung der geänderten Arbeitsbedingungen.
In diesem Umfeld hatte das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern mit Urteil vom 29.10.2019 (Az.: 5 Sa 72/19) über einen Sachverhalt zu entscheiden, in dem der Arbeitgeber ebenfalls die Arbeitsbedingungen ändern wollte.

Der Fall:

Arbeitgeber und Arbeitnehmer streiten über die Wirksamkeit einer Lohnkürzung sowie über die Zahlung eines Urlaubsgeldes. Der Arbeitsvertrag des Arbeitnehmers nimmt die Mantel- und Lohntarifverträge für Arbeitnehmer des Kraftfahrzeug-Handwerks, -Handels und -Gewerbes in ihrer jeweils letzten Fassung in Bezug. Danach steht dem Arbeitnehmer ein jährliches Urlaubsgeld in Höhe von 40 % einer Bruttomonatsvergütung zu.
In einer schriftlichen Mitteilung an die Belegschaft vom 13.10.2016 erklärte der Arbeitgeber, angesichts der besorgniserregenden Entwicklung des Krankenstandes das Weihnachts- und Urlaubsgeld im Jahr 2016 bei über 60 Fehltagen und ab dem Jahr 2017 bei über 30 Fehltagen nicht mehr auszuzahlen.

Am 25.09.2018 erhielt der Arbeitnehmer ein mit „Änderungskündigung Lohn zum 01.09.2018“ überschriebenes Schreiben. Aufgrund schlechter Leistungen sollte demnach sein Stundenlohn ab den 01.09.2018 von 14,00 auf 13,00 € reduziert werden.
Im Kalenderjahr 2018 war der Arbeitnehmer an 37 Arbeitstagen arbeitsunfähig. Das Urlaubsgeld zahlte der Arbeitgeber daher nicht.
Der Arbeitnehmer machte daraufhin sowohl die Differenzvergütung (1 € / h) als auch das Urlaubsgeld für 2018 gerichtlich geltend. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben.
Hiergegen wandte sich der Arbeitnehmer mit seiner Berufung zum LAG.

Die Entscheidung

Das LAG Mecklenburg-Vorpommern hat die Entscheidung des Arbeitsgerichtes bestätigt.
Das LAG stellt zunächst fest, dass sich bei dem mit „Änderungskündigung“ überschriebenen Schriftstück tatsächlich nicht um eine Änderungskündigung handelt, da eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses gerade nicht ausgesprochen bzw. vom Arbeitgeber gewollt wird. Der Arbeitgeber habe aber -so das Gericht- nur eine einzelne Vertragsbestimmung abändern wollen, nämlich den festgelegten Stundenlohn.

Vielmehr handele es sich um eine Teilkündigung. Solche Teilkündigungen, mit denen der Kündigende einzelne Vertragsbedingungen gegen den Willen der anderen Vertragspartei einseitig ändern will, sind – so das LAG weiter – grundsätzlich unzulässig. Sie stellen einen unzulässigen Eingriff in das ausgehandelte Äquivalenz- und Ordnungsgefüge des Vertrags dar.
Da der Arbeitgeber also nicht berechtigt war, den Lohn einseitig zu kürzen, muss er die eingeklagten Entgeltdifferenzen nachzahlen.

Darüber hinaus hat der Arbeitnehmer auch einen Anspruch auf das Urlaubsgeld 2018. Der Anspruch auf Urlaubsgeld ist nicht ausgeschlossen, weil der Kläger in diesem Kalenderjahr an 37 Arbeitstagen arbeitsunfähig war.
Selbst wenn die Mitteilung vom 13.10.2016 als Angebot auf Abschluss einer Änderungsvereinbarung zu verstehen sei, so fehlt es jedenfalls an einer entsprechenden Annahme des Angebotes durch den Arbeitnehmer.

Das Schweigen gegenüber einem Angebot auf Verschlechterung eines Vertrags ist grundsätzlich keine Annahme eines solchen Angebots. Im Übrigen kann der vertragliche Anspruch nicht, wie die Beklagte meint, durch eine sogenannte gegenläufige betriebliche Übung abgeändert werden (BAG, Urteil vom 25.11.2009 – 10 AZR 779/08).

Praxistipp:

Änderungskündigungen werden von Arbeitgebern bei der Vorbereitung von Kündigungen häufig übersehen. Nach dem sogenanntem Ultima-Ratio-Grundsatz, nachdem eine Beendigungskündigung nur das letzte Mittel sein kann, ist vor Ausspruch einer solchen Kündigung stets zur prüfen, ob es kein milderes Mittel in der gegebenen Situation gibt.
Da eine Änderungskündigung nicht zwangsläufig zur Beendigung eines Arbeitsverhältnisses führt, geht diese einer Beendigungskündigung stets. Wird in einem Fall, in dem der Ausspruch einer Änderungskündigung möglich ist, dennoch eine Beendigungkündigung ausgesprochen, so ist letztere unwirksam.

Kann z.B. bei einer Abteilungsschließung ein Arbeitnehmer in einer anderen Abteilung zu schlechteren Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigt werden, so muss eine Änderungskündigung und keine betriebsbedingte Beendigungskündigung ausgesprochen werden.
Kann ein Arbeitnehmer aufgrund einer Krankheit nicht mehr auf seinem bisherigen Arbeitsplatz wohl aber auf einem anderen, schlechter bezahlten Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden, so ist ebenfalls eine Änderungskündigung und keine Beendigungskündigung auszusprechen.

Wenn Sie Fragen zu Kündigungen, zur Änderung von Arbeitsbedingungen oder andere Fragen zum Arbeitsrecht Hamburg haben, kommen Sie gerne auf mich zu.

Das LAG Baden-Württemberg (Urteil vom 19.12.2019 – 3 Sa 30/19, Quelle: Medienmitteilungen des LAG Baden-Württemberg vom 16.12.2019 und 19.12.2019) hatte sich in einem aktuellen Verfahren mit der Frage zu beschäftigen, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen eine fristlose Kündigung, die aus Anlass von fremdenfeindlichen Äußerungen und Beleidigungen ausgesprochen worden ist, auch ohne vorherige Abmahnung rechtswirksam ist.

Der Fall

Der einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellte Kläger war seit 1983 bei der Daimler AG zuletzt als Anlagenwart tätig. Diese kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers am 4. Juni 2018 und hilfsweise nochmals am 5. Juni 2018 jeweils fristlos, hilfsweise zum 31. Dezember 2018 mit der Begründung, der Kläger habe einen türkischen Arbeitskollegen muslimischen Glaubens mehrfach massiv verbal beleidigt (u. a. „Ziegenficker“, „Dreckstürkenpack“) und ihm über einen Zeitraum von mehreren Monaten hinweg WhatsApp-Nachrichten mit fremdenfeindlichen und den Nationalsozialismus verherrlichenden Inhalten übersandt, so u. a. eine Datei mit dem Bild eines mit Reichsflagge und Hakenkreuz bedruckten T-Shirts versehen mit dem Begleittext: „Wenn dich diese Flagge stört, helfe ich dir beim Packen“.

Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage abgewiesen, wogegen sich der Kläger mit seiner Berufung wendet. Neben formalen Unwirksamkeitsgründen macht er geltend, er habe aufgrund des Verhaltens des Kollegen davon ausgehen können, dass die übersandten WhatsApp-Nachrichten nicht unerwünscht gewesen seien. Der Kollege habe die Nachrichten erst gegen ihn verwandt, nachdem es aus anderen Gründen zwischen ihnen zum Bruch gekommen sei. Außer einer unstreitig erfolgten Titulierung als „Arschloch“ sei es auch nicht zu verbalen Beleidigungen seinerseits gekommen.

Die Entscheidung

Das LAG hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision zum Bundesarbeitsgericht nicht zugelassen. Es ist auf Grundlage der vom Arbeitsgericht nach durchgeführter Beweisaufnahme festgestellten Tatsachen zu der Auffassung gelangt, dass die erwiesenen Beleidigungen verbaler Natur einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellten, ebenso die Übersendung zahlreicher WhatsApp-Nachrichten mit beleidigendem und bedrohlichem Charakter (u. a. Abbildung eines sich zum Gebetsteppich neigenden Muslim mit dem Text: „Der neue Vorwerk ist da: Model Fussel Lutscher IS 3000“; Videodatei einer mit der Aufschrift „88“ versehenen Torte, in deren Schnittfläche sodann ein Hakenkreuz erscheint). Der Kläger durfte auch nicht annehmen, dass diese Nachrichten nicht unerwünscht waren.

Angesichts der massiven Pflichtverletzungen sei eine vorherige Abmahnung des Klägers nicht erforderlich gewesen. Auch im Rahmen der Interessenabwägung sei das Arbeitgeberinteresse an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses trotz der langen Betriebszugehörigkeit, der Schwerbehinderung des Klägers und des Umstands, dass der Kläger zum 1. Mai 2021 in die Freistellungsphase der Altersteilzeit eingetreten wäre, höher zu gewichten als das Interesse des Klägers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses.

Das Wichtigste

Fremdenfeindliche Äußerungen gegenüber Mitarbeitern können auch ohne vorherige Abmahnung zur fristlosen Kündigung berechtigen.
Allerdings sind stets die Besonderheiten des Einzelfalles intensiv zu prüfen. Hierbei ist zunächst der jeweils zugrunde liegende Sachverhalt möglichst vollständig aufzuklären und zu dokumentieren. Sodann sind u.a. die Schwere, der Umfang, die Auswirkungen und die Intensität der konkreten Pflichtverletzung(en) sorgfältig zu ermitteln, um abwägen zu können, inwiefern eine Kündigung ohne vorherige Abmahnung erfolgversprechend ist oder ob es vor Ausspruch einer Kündigung zwingend (mindestens) einer vorherigen einschlägigen Abmahnung bedarf.

Falls Sie hierzu in der Arbeitsrecht Hamburg Praxis Fragen haben, sprechen Sie mich gerne an (jb@scharf-und-wolter.de).