Blog – Rechtstipps für Sie

Eine Kündigung birgt ohnehin eine Menge Risiken, insbesondere wenn man sich vor deren Ausspruch nicht von einem Fachanwalt für Arbeitsrecht beraten lässt.
Besonders ärgerlich ist es jedoch, wenn ein Kündigungsgrund im Prinzip vorliegt, die Kündigung dann aber an formalen Mängeln scheitert. So kann nur dringend dazu geraten werden den Zugang der Kündigung (am besten durch einen Boten aus der Firma) sicherzustellen und die Kündigung entweder durch eine im Handelsregister eingetragene (alleinvertretungsberechtigte) Person unterschreiben zu lassen oder eine Vollmacht im Original beizulegen.

Wie ist es aber mit dem Kündigungstext selber? Einen Grund muss die Kündigung (außer bei Auszubildenden und Frauen während der Schutzfristen) nicht enthalten aber was ist mit der Kündigungsfrist? Das BAG vertritt die Auffassung (Urteil v. 20.01.2016 – 6 AZR 782/14), dass eine Kündigung als empfangsbedürftige Willenserklärung so bestimmt sein muss, dass der Empfänger Klarheit über die Absichten des Kündigenden erhält. Der Kündigungsadressat muss erkennen können, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis aus Sicht des Kündigenden beendet sein soll.
Eine Kündigung ganz ohne Datum ist daher in aller Regel unwirksam. Auch reicht es aus Sicht des BAG grundsätzlich nicht zum „nächstmöglichen Termin“ zu kündigen, wenn für den Arbeitnehmer nicht ohne weiteres feststellbar ist, welches die richtige Kündigungsfrist ist.

Praxistipp

Es kann also nur dringend dazu geraten werden, in der Kündigung das Datum, zu dem gekündigt werden soll anzugeben. Auch hier ist allerdings Vorsicht geboten. Wird aufgrund einer fehlerhaften Berechnung die falsche Kündigungsfrist angegeben, so ist die Kündigung (auch während der ersten 6 Monate des Arbeitsverhältnisses) unwirksam, wenn nicht aus der Kündigung ersichtlich ist, dass der Arbeitgeber zum richtigen Termin kündigen wollte.
Wir schlagen daher folgende Formulierung vor:
„Hiermit kündigen wir ordentlich und fristgemäß, das ist nach unserer Berechnung zum ………“

Weitere Informationen zum Thema Arbeitsrecht Hamburg erhält man auch unter https://scharf-und-wolter.de/fachanwalt-hamburg/fachanwalt-arbeitsrecht/ sowie unter Anwalt Hamburg

Wir möchten Sie in unserem heutigen Artikel auf wichtige gesetzliche Neuerungen im Teilzeitrecht hinweisen, die voraussichtlich ab dem 01.01.2019 in Kraft treten werden und neue erhebliche Herausforderungen für viele Arbeitgeber mit sich bringen werden.
Der Bundestag hat in seiner Plenarsitzung am 18.10.2018 den Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Einführung einer Brückenteilzeit und zur Weiterentwicklung des Teilzeitrechts mit den Stimmen der Regierungskoalition unverändert angenommen. Der Bundesrat hat diesen Gesetzesentwurf in seiner Sitzung am 23.11.2018 gebilligt. Das Gesetz kann nun vom Bundespräsidenten unterzeichnet und dann im Bundesgesetzblatt verkündet werden. Laut Gesetzestext soll es einen Tag nach der Verkündung in Kraft treten. Die Bundesregierung rechnet mit dem 01.01.2019.

Der Gesetzentwurf beinhaltet im Wesentlichen die folgenden Regelungen:
– Einführung eines Rechts auf befristete Teilzeit (Brückenteilzeit) (§ 9a TzBfG)
– Beweislastverlagerung beim Anspruch unbefristet Teilzeitbeschäftigter auf Verlängerung der Arbeitszeit (§ 9 TzBfG)
– Anpassungen bei der Arbeit auf Abruf (§ 12 TzBfG)

Die Voraussetzungen des neuen Brückenteilzeitanspruchs nach § 9a TzBfG lauten wie folgt:
– Das Arbeitsverhältnis besteht länger als sechs Monate.
– Die Brückenteilzeit kann nur für mindestens ein oder höchstens fünf Jahre genommen werden.
– Besondere Gründe wie Kindererziehung oder die Pflege naher Angehöriger müssen Arbeitnehmer für die Beantragung der Brückenteilzeit nicht geltend machen.
– Der Anspruch besteht nur gegen Arbeitgeber mit mehr als 45 Arbeitnehmern (Auszubildende werden hierbei nicht mitgezählt).
– Arbeitgeber mit 46-200 Arbeitnehmern können den Antrag ablehnen, wenn sich bereits einer pro angefangene 15 Mitarbeiter in Brückenteilzeit befindet (Zumutbarkeitsgrenze).
– Es bestehen keine entgegenstehenden betrieblichen Gründe.
– Das Ende der letzten Brückenteilzeit ist mindestens ein Jahr her.
– Die letzte berechtigte Ablehnung des Arbeitgebers aufgrund entgegenstehender betrieblicher Gründe ist mindestens zwei Jahre her.
– Die letzte berechtigte Ablehnung des Arbeitgebers aufgrund der Zumutbarkeitsregelung ist mindestens ein Jahr her.
– Der Antrag muss drei Monate vor Beginn der geplanten Brückenteilzeit gestellt werden.
– Während der Dauer der Brückenteilzeit kann der Arbeitnehmer weder eine weitere Verringerung noch eine Verlängerung seiner Arbeitszeit verlangen.

Sofern Sie den Brückenteilzeitantrag eines Mitarbeiters wegen entgegenstehender betrieblicher Gründe ablehnen wollen – müssen Sie Folgendes beachten:
Spätestens einen Monat vor dem gewünschten Beginn der Teilzeitarbeit müssen Sie dem Mitarbeiter die Ablehnung seines Antrages schriftlich mitzuteilen.
Die Einhaltung dieser Frist ist für die Arbeitgeberseite somit von herausragender Bedeutung.
Wenn Sie diese Frist verstreichen lassen und dem Mitarbeiter nicht bis spätestens einen Monat vor Beginn eine Entscheidung über seinen Antrag mitteilen, gilt die Brückenteilzeit als nach den Wünschen des Mitarbeiters als festgelegt.

Ein funktionierendes Fristenmanagement ist in diesem Zusammenhang somit unabdingbare Voraussetzung.
Über die Änderungen in § 9 TzBfG Beweislastverlagerung beim Anspruch unbefristet Teilzeitbeschäftigter auf Verlängerung der Arbeitszeit und § 12 TzBfG (Anpassungen bei der Arbeit auf Abruf) werden wir Sie in einem gesonderten Artikel informieren.

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Wenn ein Arbeitnehmer eine Straftat zu Lasten des Arbeitgebers begangen hat (z.B. Diebstahl, Betrug) ist es häufig schwierig diese Tat zu beweisen. Für solche Situation gibt es die sogenannte Verdachtskündigung, nach der ein Arbeitnehmer allein deswegen wirksam gekündigt werden kann, weil der dringende Verdacht besteht, dass er eine Straftat begangen hat.
Da es theoretisch möglich ist, dass hierdurch ein Arbeitnehmer gekündigt wird, der die Tat im Ergebnis nicht begangen hat, sind die Anforderungen der Gerichte an die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung sehr hoch.

Nicht nur muss der Arbeitgeber in einem späteren Kündigungsschutzverfahren erläutern, dass und in welchem Umfang er eigene Ermittlungen durchgeführt sowie, dass sich daraus der dringende Verdacht ergeben hat. Ferner ist Wirksamkeitsvoraussetzung einer Verdachtskündigung, dass der beschuldigte Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung angehört wurde (bzw. eine Anhörung versucht wurde, der Arbeitnehmer hieran aber nicht mitwirken wollte) und Gelegenheit hatte, sich zu den Vorwürfen zu äußern.
Besteht danach nach wie vor der dringende Verdacht, dass der Arbeitnehmer eine Straftat zu Lasten des Arbeitgebers begangen hat, so wird in der Regel eine fristlose Verdachtskündigung ausgesprochen. Sofern ein Betriebsrat besteht, muss dieser sowohl zur Tat- als auch zur Verdachtskündigung angehört werden.
Häufig wird neben der fristlosen Verdachtskündigung aber auch noch eine fristgemäße Verdachtskündigung ausgesprochen. In der Regel sind die Anforderungen an eine ordentliche fristgemäße Kündigung (gemäß § 1 Abs. 2 KSchG) deutlich geringer als an eine außerordentliche fristlose Kündigung, da für letztere ein wichtiger Grund vorliegen muss (§ 626 I BGB), der es dem Arbeitgeber unzumutbar macht, den Ablauf der Kündigungsfrist für eine fristgemäße Kündigung abzuwarten.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (z.B. Urteil v. 21.11.2013 – 2 AZR 797/11) ist dies jedoch bei Verdachtskündigungen anders. Danach sei eine Verdachtskündigung auch als ordentliche Kündigung sozial nur dann gerechtfertigt, wenn Tatsachen vorliegen, die zugleich eine außerordentliche, fristlose Kündigung gerechtfertigt hätten. Dies gelte – so das BAG – zum einen für die Anforderungen an die Dringlichkeit des Verdachts als solchen. In dieser Hinsicht bestehen keine Unterschiede zwischen außerordentlicher und ordentlicher Kündigung. Für beide Kündigungsarten müsse der Verdacht gleichermaßen erdrückend sein. Dies gelte zum anderen für die inhaltliche Bewertung des fraglichen Verhaltens und die Interessenabwägung. Auch im Rahmen von § 1 Abs. 2 KSchG müssten sie zu dem Ergebnis führen, dass das Verhalten, dessen der Arbeitnehmer verdächtig ist, – wäre es erwiesen – sogar eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen würde. Nur unter dieser Voraussetzung sei die Kündigung schon durch den bloßen Verdacht pflichtwidrigen Verhaltens iSv. § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt.

Praxistipp

Aus unserer Erfahrung können wir zum einen nur dringend dazu raten, in Fällen in denen einem Arbeitnehmer eine dienstliche Straftat (bei außerdienstlichen Verhalten ist nur ausnahmsweise eine Kündigung möglich) vorgeworfen wird stets auch eine Verdachtskündigung auszusprechen.
Kann vor Gericht erläutert werden, wie Sie als Arbeitgeber ermittelt haben und dass Sie den Arbeitnehmer angehört haben und dennoch weiter der Verdacht des Begehens einer Straftat besteht, so sind die Gericht häufig großzügig zugunsten der Arbeitgeber und setzen keine überzogenen Anforderungen an die Stärke des Verdachtes an.
Auch raten wir trotz der o.g. Entscheidung des BAG neben der fristlosen auch eine fristgemäße Kündigung auszusprechen. Viele Gerichte legen nämlich dennoch geringere Maßstäbe an eine fristgemäße Kündigung an und lassen diese „durchgehen“, auch wenn sie die fristlose Kündigung nicht für wirksam halten.

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Nach § 167 SGB IX ist ein Arbeitgeber verpflichtet bei Arbeitnehmern, die in einem Jahr länger als 6 Wochen arbeitsunfähig erkrankt sind ein BEM (Betriebliches Eingliederungsmanagement) durchzuführen. Ziel des BEM ist es herauszufinden, was die Ursachen der Krankheit sind und ob durch Maßnahmen am Arbeitsplatz, durch eine Veränderung der Tätigkeit oder durch medizinische Rehamaßnahmen die Arbeitskraft wiederhergestellt bzw. zukünftige Krankheitszeiten verringert werden können.
Wird das BEM entgegen der gesetzlichen Verpflichtung nicht durchgeführt, so ist nach der Rechtsprechung eine dennoch ausgesprochene krankheitsbedingte Kündigung zumindest im Ergebnis unwirksam. Zwar folgt die Unwirksamkeit nicht direkt aus dem Gesetz, die Arbeitsgerichte haben die Hürden bezüglich dessen, was ein Arbeitgeber, der kein BEM durchgeführt hat, im Verfahren vortragen muss jedoch so hoch geschraubt, dass diese Anforderungen kein Arbeitgeber erfüllen kann.
Wenn Sie als Arbeitgeber also vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung schon das BEM durchführen müssen, so stellt sich die berechtigte Frage, ob Sie die Informationen die Sie im BEM-Verfahren erlangt haben im Kündigungsschutzverfahren nutzen dürfen.
Diese Frage ist durchaus umstritten, die besseren Argumente und vor allem auch der Grundsatz des rechtssicheren Vorgehens sprechen jedoch dafür, dass eine Nutzung der Daten außer für Zwecke des BEM Verfahrens ausgeschlossen ist. Warum ist das so?
Nach den neuen Vorschriften der DSGVO sowie des BDSG kann die Erhebung und Verarbeitung von Daten während des BEM-Verfahrens nur erfolgen, wenn der Arbeitnehmer diesbezüglich (vorher!) seine Einwilligung erteilt hat (§§ 26 Abs. 2 BDSG i.V.m Art. 7 BSGVO).
Die DSGVO legt jedoch auch fest, dass Daten nur für die festgelegten Zwecke erhoben werden dürfen (Art. 5 Abs. 1 b DSGVO = Zweckbindungsgrundsatz). Dieser Grundsatz bzw. diese gesetzliche Regelung schließt also eine Nutzung für andere Zwecke (also z.B. zur Begründung einer krankheitsbedingten Kündigung aus).
Die einzige Möglichkeit ist hier, dass der Arbeitnehmer Ihnen auch die Einwilligung erteilt, die im BEM-Verfahren gewonnenen Informationen z.B. auch im Kündigungsschutzverfahren zu nutzen. Dies wird er aber kaum tun.
Was passiert, wenn Sie gegen den Zweckbindungsgrundsatz verstoßen?
Bezogen auf das Kündigungsschutzverfahren dürfte dann ein Verwertungsverbot eingreifen, d.h. das Arbeitsgericht wird die von Ihnen in diesem Zusammenhang vorgetragenen Fakten nicht beachten.
Wäre das Verwertungsverbot die einzige Folge, so könnte man als Arbeitgeber die Taktik verfolgen die Daten dennoch zu nutzen, und darauf hoffen, dass das Arbeitsgericht diese Frage anders sieht oder der Grundsatz „Irgendwas bleibt immer hängen“ greift.
Von einem solchen Vorgehen ist jedoch dringend abzuraten, da die DSGVO neben der Möglichkeit des Arbeitnehmers Ihnen gegenüber Schadenersatz geltend zum machen (Art. 82 DSGVO) in Art. 83 die Verhängung von Ordnungsgeldern durch die Aufsichtsbehörde in Höhe von bis zu 20 Mio. € oder 4% des weltweiten Jahresumsatzes vorsieht.
Es bleibt also dabei – Informationen die während des BEM-Verfahrens gewonnen werden, dürfen ausschließlich für BEM-Zwecke verwendet werden!

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Wir berichteten bereits darüber, dass mehrere Gerichte entschieden hatten, dass der Urlaub im Ergebnis am Ende des Jahres nicht verfalle, nur weil der Arbeitnehmer diesen nicht genommen habe. Vielmehr müsse der Arbeitgeber geeignete Maßnahmen ergreifen, damit der Arbeitnehmer seinen Urlaub im laufenden Jahr nehme.
Nunmehr hat der EuGH mittels zweier Urteile vom 06.11.2018 (Urteile in den Rechtssachen C-619/16 und C-684/16 Sebastian W. Kreuziger / Land Berlin und Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften e. V. / Tetsuji Shimizu) für Klarheit gesorgt (Quelle: EuGH, Pressemitteilung Nr. 165/18). Diese Entscheidungen werden erhebliche Auswirkungen auf das deutsche Urlaubsrecht haben.
Die entschiedenen Fälle
1. Herr Kreuziger absolvierte als Rechtsreferendar beim Land Berlin seinen juristischen Vorbereitungsdienst. Während der letzten Monate nahm er keinen bezahlten Jahresurlaub. Nach dem Ende des Vorbereitungsdienstes beantragte er eine finanzielle Vergütung für die nicht genommenen Urlaubstage. Das Land lehnte den Antrag ab. Herr Kreuziger focht daraufhin die Ablehnung vor den deutschen Verwaltungsgerichten an.
2. Herr Shimizu war bei der Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften beschäftigt. Etwa zwei Monate vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses bat die Max-Planck-Gesellschaft Herrn Shimizu, seinen Resturlaub zu nehmen (ohne ihn jedoch zu verpflichten, den Urlaub zu einem von ihr festgelegten Termin zu nehmen). Herr Shimizu nahm nur zwei Urlaubstage und beantragte die Zahlung einer Vergütung für die nicht genommenen Urlaubstage, was die Max-Planck-Gesellschaft ablehnte. Herr Shimizu wandte sich daraufhin an die deutschen Arbeitsgerichte.
Das OVG Berlin-Brandenburg und das BAG wollten vom EuGH wissen, ob das Unionsrecht einer nationalen Regelung entgegensteht, die den Verlust des nicht genommenen bezahlten Jahresurlaubs und den Verlust der finanziellen Vergütung für diesen Urlaub vorsieht, wenn der Arbeitnehmer den Urlaub nicht vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses beantragt hat.
Die Entscheidungen
Mit seinen Urteilen vom 06.11.2018 hat der EuGH entschieden, dass das Unionsrecht es nicht zulässt, dass ein Arbeitnehmer die ihm gemäß dem Unionsrecht zustehenden Urlaubstage und entsprechend seinen Anspruch auf eine finanzielle Vergütung für den nicht genommenen Urlaub automatisch schon allein deshalb verliert, weil er vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses (oder im Bezugszeitraum) keinen Urlaub beantragt hat.
Diese Ansprüche können nur untergehen, wenn der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber z. B. durch angemessene Aufklärung tatsächlich in die Lage versetzt wurde, die fraglichen Urlaubstage rechtzeitig zu nehmen, was der Arbeitgeber zu beweisen hat.
Das Wichtigste
Ein Arbeitnehmer darf seine erworbenen Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub nicht automatisch deshalb verlieren, weil er keinen Urlaub beantragt hat. Weist der Arbeitgeber jedoch nach, dass der Arbeitnehmer aus freien Stücken und in voller Kenntnis der Sachlage darauf verzichtet hat, seinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen, nachdem er in die Lage versetzt worden war, seinen Urlaubsanspruch tatsächlich wahrzunehmen, steht das Unionsrecht dem Verlust dieses Anspruchs und – bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses – dem entsprechenden Wegfall einer finanziellen Vergütung nicht entgegen.
Sind Sie als Arbeitgeber also in der Lage, den Ihnen insoweit obliegenden Beweis zu erbringen, dass der Arbeitnehmer aus freien Stücken und in voller Kenntnis der Sachlage darauf verzichtet hat, seinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen, nachdem er in die Lage versetzt worden war, seinen Urlaubsanspruch tatsächlich wahrzunehmen, steht das Unionsrecht dem Verlust dieses Anspruchs und – bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses – dem entsprechenden Wegfall der finanziellen Vergütung für den nicht genommenen bezahlten Jahresurlaub nicht entgegen.
Jede Auslegung der fraglichen Unionsvorschriften, die den Arbeitnehmer dazu veranlassen könnte, aus freien Stücken in den betreffenden Bezugs- oder zulässigen Übertragungszeiträumen keinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen, um seine Vergütung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu erhöhen, wäre nämlich mit den durch die Schaffung des Rechts auf bezahlten Jahresurlaub verfolgten Zielen unvereinbar. Diese bestehen u. a. darin, zu gewährleisten, dass der Arbeitnehmer zum wirksamen Schutz seiner Sicherheit und seiner Gesundheit über eine tatsächliche Ruhezeit verfügt.
Praxistipp:
Als Arbeitgeber müssen Sie nachweisbar Ihren Arbeitnehmern durch konkrete, rechtzeitige und geeignete organisatorische Maßnahmen ermöglichen, den Urlaub tatsächlich auszuüben. Weiterhin müssen Sie Ihren Mitarbeitern rechtzeitig deutlich mitteilen, dass der Urlaub verfällt, wenn sie den Urlaub nicht nehmen.
Wir raten daher Arbeitgebern u.a. möglichst frühzeitig die Urlaubstage und Urlaubsplanung der Mitarbeiter im Blick zu haben und die Arbeitnehmer rechtzeitig (spätestens Anfang Juli) und schriftlich (mit dem Nachweis des Zuganges) darauf hinzuweisen, wie viel Urlaub sie noch haben und dass Sie diesen im laufenden Jahr nehmen müssten, da er ansonsten verfallen werde.
Eine Pflicht zur einseitigen Gewährung von „Zwangsurlaub“ seitens des Arbeitgebers gibt es nach den vorliegenden Urteilen des EuGH jedoch weiterhin nicht.

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