Kann man Informationen aus dem BEM-Verfahren zur Begründung einer krankheitsbedingten Kündigung verwenden?

Nach § 167 SGB IX ist ein Arbeitgeber verpflichtet bei Arbeitnehmern, die in einem Jahr länger als 6 Wochen arbeitsunfähig erkrankt sind ein BEM (Betriebliches Eingliederungsmanagement) durchzuführen. Ziel des BEM ist es herauszufinden, was die Ursachen der Krankheit sind und ob durch Maßnahmen am Arbeitsplatz, durch eine Veränderung der Tätigkeit oder durch medizinische Rehamaßnahmen die Arbeitskraft wiederhergestellt bzw. zukünftige Krankheitszeiten verringert werden können.
Wird das BEM entgegen der gesetzlichen Verpflichtung nicht durchgeführt, so ist nach der Rechtsprechung eine dennoch ausgesprochene krankheitsbedingte Kündigung zumindest im Ergebnis unwirksam. Zwar folgt die Unwirksamkeit nicht direkt aus dem Gesetz, die Arbeitsgerichte haben die Hürden bezüglich dessen, was ein Arbeitgeber, der kein BEM durchgeführt hat, im Verfahren vortragen muss jedoch so hoch geschraubt, dass diese Anforderungen kein Arbeitgeber erfüllen kann.
Wenn Sie als Arbeitgeber also vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung schon das BEM durchführen müssen, so stellt sich die berechtigte Frage, ob Sie die Informationen die Sie im BEM-Verfahren erlangt haben im Kündigungsschutzverfahren nutzen dürfen.
Diese Frage ist durchaus umstritten, die besseren Argumente und vor allem auch der Grundsatz des rechtssicheren Vorgehens sprechen jedoch dafür, dass eine Nutzung der Daten außer für Zwecke des BEM Verfahrens ausgeschlossen ist. Warum ist das so?
Nach den neuen Vorschriften der DSGVO sowie des BDSG kann die Erhebung und Verarbeitung von Daten während des BEM-Verfahrens nur erfolgen, wenn der Arbeitnehmer diesbezüglich (vorher!) seine Einwilligung erteilt hat (§§ 26 Abs. 2 BDSG i.V.m Art. 7 BSGVO).
Die DSGVO legt jedoch auch fest, dass Daten nur für die festgelegten Zwecke erhoben werden dürfen (Art. 5 Abs. 1 b DSGVO = Zweckbindungsgrundsatz). Dieser Grundsatz bzw. diese gesetzliche Regelung schließt also eine Nutzung für andere Zwecke (also z.B. zur Begründung einer krankheitsbedingten Kündigung aus).
Die einzige Möglichkeit ist hier, dass der Arbeitnehmer Ihnen auch die Einwilligung erteilt, die im BEM-Verfahren gewonnenen Informationen z.B. auch im Kündigungsschutzverfahren zu nutzen. Dies wird er aber kaum tun.
Was passiert, wenn Sie gegen den Zweckbindungsgrundsatz verstoßen?
Bezogen auf das Kündigungsschutzverfahren dürfte dann ein Verwertungsverbot eingreifen, d.h. das Arbeitsgericht wird die von Ihnen in diesem Zusammenhang vorgetragenen Fakten nicht beachten.
Wäre das Verwertungsverbot die einzige Folge, so könnte man als Arbeitgeber die Taktik verfolgen die Daten dennoch zu nutzen, und darauf hoffen, dass das Arbeitsgericht diese Frage anders sieht oder der Grundsatz „Irgendwas bleibt immer hängen“ greift.
Von einem solchen Vorgehen ist jedoch dringend abzuraten, da die DSGVO neben der Möglichkeit des Arbeitnehmers Ihnen gegenüber Schadenersatz geltend zum machen (Art. 82 DSGVO) in Art. 83 die Verhängung von Ordnungsgeldern durch die Aufsichtsbehörde in Höhe von bis zu 20 Mio. € oder 4% des weltweiten Jahresumsatzes vorsieht.
Es bleibt also dabei – Informationen die während des BEM-Verfahrens gewonnen werden, dürfen ausschließlich für BEM-Zwecke verwendet werden!

Verpflichtung des Arbeitgebers dafür zu sorgen, dass der Arbeitnehmer seinen Urlaub nimmt?! UPDATE

Wir berichteten bereits darüber, dass mehrere Gerichte entschieden hatten, dass der Urlaub im Ergebnis am Ende des Jahres nicht verfalle, nur weil der Arbeitnehmer diesen nicht genommen habe. Vielmehr müsse der Arbeitgeber geeignete Maßnahmen ergreifen, damit der Arbeitnehmer seinen Urlaub im laufenden Jahr nehme.
Nunmehr hat der EuGH mittels zweier Urteile vom 06.11.2018 (Urteile in den Rechtssachen C-619/16 und C-684/16 Sebastian W. Kreuziger / Land Berlin und Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften e. V. / Tetsuji Shimizu) für Klarheit gesorgt (Quelle: EuGH, Pressemitteilung Nr. 165/18). Diese Entscheidungen werden erhebliche Auswirkungen auf das deutsche Urlaubsrecht haben.
Die entschiedenen Fälle
1. Herr Kreuziger absolvierte als Rechtsreferendar beim Land Berlin seinen juristischen Vorbereitungsdienst. Während der letzten Monate nahm er keinen bezahlten Jahresurlaub. Nach dem Ende des Vorbereitungsdienstes beantragte er eine finanzielle Vergütung für die nicht genommenen Urlaubstage. Das Land lehnte den Antrag ab. Herr Kreuziger focht daraufhin die Ablehnung vor den deutschen Verwaltungsgerichten an.
2. Herr Shimizu war bei der Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften beschäftigt. Etwa zwei Monate vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses bat die Max-Planck-Gesellschaft Herrn Shimizu, seinen Resturlaub zu nehmen (ohne ihn jedoch zu verpflichten, den Urlaub zu einem von ihr festgelegten Termin zu nehmen). Herr Shimizu nahm nur zwei Urlaubstage und beantragte die Zahlung einer Vergütung für die nicht genommenen Urlaubstage, was die Max-Planck-Gesellschaft ablehnte. Herr Shimizu wandte sich daraufhin an die deutschen Arbeitsgerichte.
Das OVG Berlin-Brandenburg und das BAG wollten vom EuGH wissen, ob das Unionsrecht einer nationalen Regelung entgegensteht, die den Verlust des nicht genommenen bezahlten Jahresurlaubs und den Verlust der finanziellen Vergütung für diesen Urlaub vorsieht, wenn der Arbeitnehmer den Urlaub nicht vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses beantragt hat.
Die Entscheidungen
Mit seinen Urteilen vom 06.11.2018 hat der EuGH entschieden, dass das Unionsrecht es nicht zulässt, dass ein Arbeitnehmer die ihm gemäß dem Unionsrecht zustehenden Urlaubstage und entsprechend seinen Anspruch auf eine finanzielle Vergütung für den nicht genommenen Urlaub automatisch schon allein deshalb verliert, weil er vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses (oder im Bezugszeitraum) keinen Urlaub beantragt hat.
Diese Ansprüche können nur untergehen, wenn der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber z. B. durch angemessene Aufklärung tatsächlich in die Lage versetzt wurde, die fraglichen Urlaubstage rechtzeitig zu nehmen, was der Arbeitgeber zu beweisen hat.
Das Wichtigste
Ein Arbeitnehmer darf seine erworbenen Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub nicht automatisch deshalb verlieren, weil er keinen Urlaub beantragt hat. Weist der Arbeitgeber jedoch nach, dass der Arbeitnehmer aus freien Stücken und in voller Kenntnis der Sachlage darauf verzichtet hat, seinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen, nachdem er in die Lage versetzt worden war, seinen Urlaubsanspruch tatsächlich wahrzunehmen, steht das Unionsrecht dem Verlust dieses Anspruchs und – bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses – dem entsprechenden Wegfall einer finanziellen Vergütung nicht entgegen.
Sind Sie als Arbeitgeber also in der Lage, den Ihnen insoweit obliegenden Beweis zu erbringen, dass der Arbeitnehmer aus freien Stücken und in voller Kenntnis der Sachlage darauf verzichtet hat, seinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen, nachdem er in die Lage versetzt worden war, seinen Urlaubsanspruch tatsächlich wahrzunehmen, steht das Unionsrecht dem Verlust dieses Anspruchs und – bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses – dem entsprechenden Wegfall der finanziellen Vergütung für den nicht genommenen bezahlten Jahresurlaub nicht entgegen.
Jede Auslegung der fraglichen Unionsvorschriften, die den Arbeitnehmer dazu veranlassen könnte, aus freien Stücken in den betreffenden Bezugs- oder zulässigen Übertragungszeiträumen keinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen, um seine Vergütung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu erhöhen, wäre nämlich mit den durch die Schaffung des Rechts auf bezahlten Jahresurlaub verfolgten Zielen unvereinbar. Diese bestehen u. a. darin, zu gewährleisten, dass der Arbeitnehmer zum wirksamen Schutz seiner Sicherheit und seiner Gesundheit über eine tatsächliche Ruhezeit verfügt.
Praxistipp:
Als Arbeitgeber müssen Sie nachweisbar Ihren Arbeitnehmern durch konkrete, rechtzeitige und geeigente organisatorische Maßnahmen ermöglichen, den Urlaub tatsächlich auszuüben. Weiterhin müssen Sie Ihren Mitarbeitern rechtzeitig deutlich mitteilen, dass der Urlaub verfällt, wenn sie den Urlaub nicht nehmen.
Wir raten daher Arbeitgebern u.a. möglichst frühzeitig die Urlaubstage und Urlaubsplanung der Mitarbeiter im Blick zu haben und die Arbeitnehmer rechtzeitig (spätestens Anfang Juli) und schriftlich (mit dem Nachweis des Zuganges) darauf hinzuweisen, wie viel Urlaub sie noch haben und dass Sie diesen im laufenden Jahr nehmen müssten, da er ansonsten verfallen werde.
Eine Pflicht zur einseitigen Gewährung von „Zwangsurlaub“ seitens des Arbeitgebers gibt es nach den vorliegenden Urteilen des EuGH jedoch weiterhin nicht.

Vorbeschäftigungsverbot – was ist das und wann greift es? Neues Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf!Vorbeschäftigungsverbot – was ist das und wann greift es? Neues Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf!

Nach § 14 TzBfG kann ein Arbeitsverhältnis für die Gesamtdauer von 2 Jahren ohne Vorliegen eines Grundes befristet werden und innerhalb dieses Zeitraumes bis zu 3 Mal verlängert werden. Diese Regelung ist für Arbeitgeber sehr interessant, da solche Verträge mit Ende der Befristung einfach auslaufen und nicht gekündigt werden müssen, so dass das Risiko einer Kündigungsschutzklage entfällt.
In § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG ist darüber hinaus geregelt, dass eine solche sachgrundlose Befristung nicht möglich ist, wenn bereits vorher mit dem Arbeitnehmer ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestand (sog. Vorbeschäftigungsverbot).
Das BAG hatte in der Vergangenheit die Meinung vertreten, eine erneute sachgrundlose Befristung sei möglich, wenn die Vorbeschäftigung mehr als 3 Jahre zurückliegt. Diese Rechtsprechung war höchst umstritten und führte zu zwei Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes vom 06.06.2018 (1BvL 7/14 und 1 BvR 1375/14). In diesen Urteilen stellte das Gericht fest, dass die Meinung das BAG mit dem Gesetz (§ 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG) nicht vereinbar sei. Grundsätzlich führe eine Vorbeschäftigung auch dann zur Unwirksamkeit einer späteren Befristung, wenn diese länger als 3 Jahre zurückliegt. In diesen Urteilen hatte das Bundesverfassungsgericht auch ausgeführt, eine Ausnahme sei unter anderem dann möglich, wenn die Vorbeschäftigung sehr lange zurückliege.
Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf hatte nunmehr einen Fall vorliegen, in dem es entscheiden musste, wie die Formulierung „sehr lange zurückliegend“ zu verstehen sei.
Der Fall
Der Arbeitnehmer war in dem Fall vom 01.01.2005 bis zum 30.09.2006 und dann wieder vom 15.11.11. bis 14.11.13 bei dem beklagten Arbeitgeber sachgrundlos befristet beschäftigt gewesen.
Nach Ablauf der zweiten Befristung hatte der Arbeitnehmer Klage erhoben, da er der Auffassung war, diese sei aufgrund eines Verstoßes gegen das Vorbeschäftigungsverbot unwirksam.
Die Entscheidung
Das LAG Düsseldorf hat am 10.10.2018 (Az.: 7 Sa 792/17) dem Arbeitnehmer Recht gegeben und die Befristung als unwirksam eingestuft.
Zwar habe das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass das Vorbebeschäftigungsverbot dann nicht greife, wenn zwischen den beiden Arbeitsverhältnissen ein sehr langer Zeitraum liege, ein Zeitraum von fünf Jahren, der vorliegend zwischen den beiden Befristungen liegt, sei jedoch kein „sehr langer“ Zeitraum. Das Bundesverfassungsgericht habe zwar nicht konkretisiert, ab welcher Dauer ein „sehr langer“ Zeitraum gegeben sein soll. Bei einer Zeitdauer von fünf Jahren sei er jedenfalls noch nicht zu bejahen.
Praxistipp
Aus anwaltlicher Sicht kann vor dem Hintergrund der vorstehenden Rechtssprechung nur dringend davon abgeraten werden, eine erneute Befristung zu vereinbaren, wenn es irgendwann einmal eine Vorbeschäftigung gegeben hat.
Schließen Sie dennoch einen solchen befristeten Vertrag, so müssen Sie mit dem Risiko eine Abfindung zu zahlen oder den Arbeitnehmer weiterzubeschäftigen leben.

Reisezeit = Arbeitszeit? So einfach ist es nicht!

In der Tat hat das BAG gestern eine Entscheidung zum Thema der Vergütung von Reisezeit als Arbeitszeit getroffen

https://juris.bundesarbeitsgericht.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bag&Art=pm&Datum=2018&nr=21223&pos=0&anz=51&titel=Verg%FCtung_von_Reisezeiten_bei_Auslandsentsendung

Allerdings hat diese Entscheidung keine Bedeutung über den Einzelfall hinaus und erst Recht kann man aus ihr nicht ableiten, dass nunmehr Reisezeit generell wie Arbeitszeit zu vergüten ist.

Die Medien sind hier – wie so oft – deutlich über das Ziel hinausgeschossen und haben die Inhalte des entschiedenen Falles sehr verkürzt und im Ergebnis falsch dargestellt.

Wie man der Entscheidung der Vorinstanz, des LAG Rheinland-Pfalz vom 13.07.2017

http://www.landesrecht.rlp.de/jportal/portal/t/7qe/page/bsrlpprod.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&doc.id=JURE170040653&doc.part=L

entnehmen kann, geht es hier um die Auslegung eines Tarifvertrages.

Der Baurahmentarifvertrag, der im vorliegenden Fall anwendbar ist regelt unter § 7 Punkt 4.3., dass ein Arbeitgeber, der einen Arbeitnehmer auf einer Baustelle einsetzt, die mindestens 50 km vom Betrieb entfernt ist, ihm für die An- und Abreise die erforderliche Reisezeit wie normalen Lohn allerdings ohne Zuschläge zu vergüten hat.

Hier haben dann das LAG und das BAG entscheiden, dass diese Regelung auch für ausländische Einsatzorte und auch für Flüge anwendbar ist. Weitere Feststellungen, aus denen sich allgemeine, generelle Regeln für Reisezeiten außerhalb der Anwendbarkeit des BRTV ergeben, haben beide Gericht nicht getroffen.

Praxistipp:
Es bleibt also bei der sogenannten Beanspruchungstheorie des BAG, nachdem Reisezeit dann zu vergüten ist, wenn der Arbeitnehmer fremdbestimmt im überwiegenden Interesse des Arbeitgebers während der Reise beansprucht wird. Dies muss dann in jedem Einzelfall geprüft werden.

Kündigung wegen Diebstahls geringwertiger Sachen

Stiehlt ein Arbeitnehmer bei seinem Arbeitgeber Sachen von geringen Wert, gab es schon immer eine intensive Auseinandersetzung darüber, ob eine deswegen ausgesprochene fristlose Kündigung (ohne Abmahnung) wirksam ist,

In der sogenannten „Bienenstich-Entscheidung“ aus dem Jahre 1984 (Urteil vom 17.05.04 – 2 AZR 3/83) hatte das Bundesarbeitsgericht (BAG) erstmals klargestellt, dass auch bei einem Diebstahl nur geringwertiger Sachen eine fristlose Kündigung gerechtfertigt sein kann, da es primär nicht auf den Wert sondern auf das durch den Diebstahl zerstörte Vertrauensverhältnis ankomme.

Das BAG prüft dann in einem weiteren Schritt, ob die Tat auch im konkreten Einzelfall geeignet ist die Kündigung zu rechtfertigen. Hierbei werden alle Umstände des Einzelfalls abgewogen.

In der sogenannten „Emmely-Entscheidung“ vom 10. Juni 2010 (2 AZR 541/09) kam das BAG beispielsweise zu dem Ergebnis, dass die konkrete Kündigung wegen des sehr langen Beschäftigungsverhältnisses (über 30 Jahre) und des während dieser Zeit erworbenen „Vertrauenskapitals“, das durch die Tat nicht vollständig aufgezehrt sei, unwirksam sei. Es hielt aber ausdrücklich daran fest, dass ein Diebstahl geringwertiger Sachen grundsätzlich geeignet sei eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen.

In einem aktuellen Fall hatte des Landesarbeitsgericht (LAG) Mecklenburg-Vorpommern erneut zu entscheiden, ob in einem konkreten Fall, eine fristlose Kündigung wirksam ist oder nicht (Urteil vom 12.06.2018, Az.: 2 Sa 224/17).

Was war passiert?
Die seit 1997 beschäftigte Arbeitnehmerin (und weitere Kollegen) erhielt am 13.04.2017 von ihrem Teamleiter die Mitteileung, dass sie aus einem vor dem Teamleiterbüro stehenden Karton jeweils eine Käsepackung im Wert von 1,99 € entnehmen und mit nach Hause nehmen könne.

Dies machte die Arbeitnehmerin wie auch einige ihrer Kollegen. Bei einer stichprobenartig durchgeführten Taschenkontrolle wurde die Käsepackung entdeckt. Der stellvertretende Teamleiter erhielt eine Abmahnung, die Arbeitnehmerin wurde fristlos, hilfsweise fristgemäß gekündigt. Das Arbeitsgericht gab der Arbeitnehmerin auf Ihre erhobene Kündigungsschutzklage hin Recht.

Die Entscheidung:
Auch das LAG hielt die Kündigungen für unwirksam und bestätigte das Urteil des Arbeitsgerichtes. Aus Sicht des LAG fehlt es an einem wichtigen Grund zur Kündigung im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB.

Das LAG betont zwar ausdrücklich, dass die Entwendung von Gegenständen, die im Eigentum des Arbeitgebers stehen, eine besonders schwere Pflichtverletzung durch einen Arbeitnehmer darstellen könne, die eine fristlose Kündigung rechtfertigen könne.

Hier sei aber insbesondere das Einverständnis des stellvertretenden Teamleiters zu berücksichtigen, so dass die Arbeitnehmerin davon ausgehen durfte, dass die Mitnahme des Käses in Ordnung sei. Dies sei zwar nicht richtig, da der Teamleiter zu seiner Erklärung nicht befugt gewesen sei; dies sei der Arbeitnehmerin jedoch nicht anzulasten.

Außerdem sei ein fahrlässiger Diebstahl oder eine fahrlässige Unterschlagung, auch wenn die Klägerin die Nichtberechtigung des Teamleiters hätte erkennen können, jedenfalls nicht strafbar.

Darüber hinaus sei, so das LAG weiter, selbst wenn man hier ein strafbares Verhalten der Arbeitnehmerin annehmen würde, die ausgesprochene Kündigung unverhältnismäßig, da vorher eine Abmahnung hätte erfolgen müssen. Diese Pflicht ergäbe sich zum einen aus der langjährigen, beanstandungsfreien Betriebszugehörigkeit der Arbeitnehmerin.

Zum anderen habe die Arbeitgeberin auch dem stellvertretenden Teamleiter, der unstreitig mit der Mitnahme des Käses einverstanden war, wegen seines Verhaltens lediglich eine Abmahnung erteilt und es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Arbeitgeberin bei der Arbeitnehmerin, die zudem als Gabelstaplerfahrerin keine gesteigerte Vertrauensstellung genießt, davon ausgehen konnte, dass eine Abmahnung nicht zu einer Verhaltensänderung geführt hätte, bei deren Vorgesetzten, der eine Vertrauensstellung inne hatte, jedoch eine Abmahnung genügen ließ.