Müssen Arbeitgeber alle Mitarbeiter unabhängig von einer bekannten Schwerbehinderung auf den Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen hinweisen? Wichtiges neues Urteil des BAG

Das BAG hat sich in einer aktuellen Entscheidung mit den Auswirkungen der neuen Rechtsprechung des EuGH und BAG zum Verfall von Urlaubsansprüchen auf den Zusatzurlaubsanspruch für schwerbehinderte Menschen auseinandergesetzt (Urteil vom 30.11.2021, 9 AZR 143/21) und gibt hierbei wichtige Hinweise für die Personalpraxis.

Der Hintergrund

Wir hatten bereits mehrfach auf die neue Rechtsprechung des EuGH und des BAG zum Verfall von Urlaub hingewiesen. Urlaubsansprüche können danach grundsätzlich nur dann untergehen, wenn der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber z. B. durch angemessene Aufklärung tatsächlich in die Lage versetzt wurde, die fraglichen Urlaubstage rechtzeitig zu nehmen, was der Arbeitgeber zu beweisen hat.

Für den Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen stellt sich in diesem Zusammenhang u.a. die Frage, ob die arbeitgeberseitige Hinweis- und Mitwirkungsobliegenheit generell einen Hinweis auf einen Zusatzurlaub umfassen muss, auch wenn Ihnen als Arbeitgeber die Schwerbehinderung gar nicht bekannt ist.

Der Fall

Der Kläger verlangt die Abgeltung von Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen aus den Jahren 2016 bis 2018.

Der Kläger war von August 2016 bis zum 15. Februar 2019 bei der Beklagten als Sicherheitskraft beschäftigt. Er kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 3. Januar zum 15. Februar 2019 selbst.

Der Kläger ist seit Oktober 2014 als schwerbehinderter Mensch mit einem GdB von 50 anerkannt. Es ist streitig, ob der Beklagten bereits im August 2016 die Schwerbehinderung des Klägers bekannt war.

Die Beklagte hat den Kläger weder aufgefordert, Urlaub zu nehmen, noch hat sie ihn darauf hingewiesen, dass nicht beantragter Urlaub mit Ablauf des Kalenderjahres oder Übertragungszeitraums verfallen kann.

Nach Ausspruch der Kündigung verlangte der Kläger vergeblich die teilweise Gewährung und Abgeltung von zwölf Tagen Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen (für 2016 anteilig zwei Tage, für 2017 und 2018 jeweils fünf Tage). Dem Urlaubsantrag hatte der Kläger eine Kopie seines Schwerbehindertenausweises beigefügt.

Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger die Abgeltung seines Zusatzurlaubs aus den Jahren 2016 bis 2018 verlangt. Der Zusatzurlaub sei nicht verfallen, weil die Beklagte ihren Aufforderungs- und Hinweisobliegenheiten nicht nachgekommen sei. Unabhängig davon habe er die Beklagte bereits bei seiner Einstellung im August 2016 über seine Schwerbehinderung informiert.

Die Klage hatte erstinstanzlich Erfolg. Auf die Berufung der Beklagten wurde das erstinstanzliche Urteil vom Landesarbeitsgericht Mainz aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die Entscheidung

Die Revision des Klägers führt zur Aufhebung des zweitinstanzlichen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreites an das Landesarbeitsgericht.

1. Zwar habe der Kläger grundsätzlich einen Anspruch auf Zusatzurlaub nach dem SGB IX auch für die Jahre 2016 bis 2018. Die Zusatzurlaubsansprüche seien unabhängig davon, ob die Beklagte von der Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers Kenntnis hatte, entstanden und auch nicht durch Erfüllung erloschen.

2. Ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung setzte jedoch voraus, dass zum Zeitpunkt der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein offener Anspruch auf Zusatzurlaub bestand, der wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden konnte. Ob der Anspruch des Klägers auf Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen bereits mit dem Ablauf des jeweiligen Urlaubsjahres erloschen sei, stehe bisher jedoch nicht fest.

3. Die Befristung des Anspruchs auf Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen setze, wie die des gesetzlichen Mindesturlaubs, grundsätzlich voraus, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer durch Erfüllung seiner Aufforderungs- und Hinweisobliegenheiten in die Lage versetzt hat, den Urlaubsanspruch zu verwirklichen.

Seien die Voraussetzungen eines Zusatzurlaubsanspruches nach dem SGB IX erfüllt, habe der Arbeitgeber an der Verwirklichung des Zusatzurlaubs mitzuwirken.

4. Allerdings wären die Befristung bzw. der Verfall des Zusatzurlaubsanspruchs nicht von der Erfüllung der Aufforderungs- und Hinweisobliegenheiten abhängig, wenn es dem Arbeitgeber unmöglich war, den Arbeitnehmer durch seine Mitwirkung in die Lage zu versetzen, den Zusatzurlaub zu realisieren.

Hiervon sei nicht nur auszugehen, wenn der Arbeitnehmer allein aufgrund einer langandauernden Erkrankung daran gehindert war, den Urlaub in Anspruch zu nehmen, sondern auch, wenn es dem Arbeitgeber trotz gebotener Sorgfalt nicht möglich war, seine Aufforderungs- und Hinweisobliegenheiten zu erfüllen, z.B. weil dem Arbeitgeber die Schwerbehinderung nicht bekannt und/oder nicht offenkundig war.

5. Vorliegend müsse das Landesarbeitsgericht jedoch noch aufklären, ob die Beklagte Kenntnis von der Schwerbehinderung hatte. Hierbei sei von folgenden Grundsätzen auszugehen:

Der Arbeitgeber trage nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich ergeben soll, dass ihm die Erfüllung der Aufforderungs- und Hinweisobliegenheiten unmöglich war. Beruft er sich darauf, dass er die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers weder kannte noch kennen musste, kommen ihm die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast zu Gute. Der Arbeitgeber genügt deshalb seiner Darlegungslast zunächst, wenn er behauptet, ihm sei die Erfüllung der Aufforderungs- und Hinweisobliegenheiten nicht möglich gewesen, weil ihm die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht bekannt gewesen sei.

Den Arbeitnehmer treffe – bei vom Arbeitgeber behaupteter Unkenntnis – eine sekundäre Darlegungslast. Es sei seine Sache, unter Benennung der ihm zur Verfügung stehenden Beweismittel konkret vorzutragen, auf welche Weise er den Arbeitgeber in Kenntnis gesetzt hat, oder Umstände zu benennen, aus denen auf die Kenntnis des Arbeitgebers geschlossen werden kann.

Genügt der Arbeitnehmer seiner sekundären Darlegungslast, bleibt es bei dem Grundsatz, dass der Arbeitgeber seine Unkenntnis darlegen und – wenn nötig – beweisen muss. Er muss, will er seiner Darlegungslast gerecht werden, zum Vortrag des Arbeitnehmers konkret Stellung nehmen und für das Gegenteil sprechende Tatsachen und Umstände benennen sowie Beweis antreten. Hat der Arbeitgeber keine eigenen Kenntnisse über die vom Arbeitnehmer behaupteten Tatsachen, kann er sich auf die sich aus dem Vorbringen des Arbeitnehmers ergebenden Beweismittel stützen und die ihm bekannten Anhaltspunkte dafür vortragen, dass er entgegen den Angaben des Arbeitnehmers keine Kenntnis von dessen Behinderung hatte.

Das Wichtigste

1. Sofern Ihnen als Arbeitgeber die Schwerbehinderung eines Arbeitnehmers bekannt ist, kann der Anspruch auf Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen grundsätzlich nur dann verfallen, wenn Sie den Arbeitnehmer durch Erfüllung Ihrer Aufforderungs- und Hinweisobliegenheiten in die Lage versetzt haben, den Urlaubsanspruch zu verwirklichen.

2. Die Befristung bzw. der Verfall des Zusatzurlaubsanspruchs schwerbehinderter Menschen ist jedoch immer dann nicht von der Erfüllung der Aufforderungs- und Hinweisobliegenheiten abhängig, wenn es Ihnen als Arbeitgeber unmöglich war, den Arbeitnehmer durch Ihre Mitwirkung in die Lage zu versetzen, den Zusatzurlaub zu realisieren.

3. Haben Sie als Arbeitgeber keine Kenntnis von der Schwerbehinderung des Arbeitnehmers und ist diese auch nicht offenkundig, verfällt der Anspruch auf Zusatzurlaub auch dann mit Ablauf des Urlaubsjahres oder eines zulässigen Übertragungszeitraums, wenn Sie als Arbeitgeber Ihren Aufforderungs- und Hinweisobliegenheiten nicht nachgekommen sind.

4. Sofern Ihnen als Arbeitgeber die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht bekannt ist, haben Sie – so das BAG – regelmäßig keinen Anlass, vorsorglich auf etwaigen Zusatzurlaub hinzuweisen und den Arbeitnehmer aufzufordern, diesen ggf. in Anspruch zu nehmen.

Vielmehr können Sie als Arbeitgeber regelmäßig erwarten, dass ein Arbeitnehmer Ihnen seine Schwerbehinderteneigenschaft mitteilt, wenn er den Zusatzurlaub wahrnehmen möchte. Unterlässt der Arbeitnehmer diese Mitteilung, kann er – obwohl der gesetzliche Zusatzurlaub nach § 13 BUrlG nicht disponibel und ein wirksamer Verzicht auf diesen nicht möglich ist – seine Rechte auf den Zusatzurlaub nach dem SGB IX nicht in Anspruch nehmen.

5. Als Arbeitgeber sind Sie somit nicht verpflichtet, jeden Arbeitnehmer anlasslos und gleichsam prophylaktisch auf den Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen hinzuweisen. Solange Sie nicht wissen, dass der Arbeitnehmer ein schwerbehinderter Mensch ist, brauchen Sie einen Zusatzurlaub nicht anzubieten.

Schweigen ist Gold! Die Mitteilung der Kündigung eines Arbeitnehmers an Kunden und die Folgen

In einem vom Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz entschiedenen Fall endete ein Arbeitsverhältnis aufgrund einer arbeitgeberseitigen Kündigung. Bis zum Ablauf der Kündigungsfrist stellte der Arbeitgeber den Arbeitnehmer frei. Als Information für die Kunden versandte der Arbeitgeber eine E-Mail, in der er seinen Kunden mitteilte, dass der Arbeitnehmer gekündigt worden und im Anschluss an die Kündigung freigestellt worden sei. Im Verfahren vor dem LAG hatte der Arbeitnehmer für einen datenschutzrechtlichen Verstoß eine Entschädigung in Höhe eines Jahresgehaltes geltend gemacht.

Nachdem sich die Parteien verglichen hatten, hatte das LAG Rheinland-Pfalz (Beschluss . 22.06.2021 8 Sa 338/20) im Rahmen eines Kostenbeschlusses darüber zu entscheiden, ob das geltend gemachte Jahresgehalt (6-stellig) ein angemessenerer Schadenersatz ist.

Zunächst einmal sei vorweggeschickt, dass es sich bei dem in Rede stehenden Sachverhalt (Mitteilung der arbeitgeberseitigen Kündigung + Freistellung) selbstredend um die Verarbeitung personenbezogener Daten im Sinne der DSGVO handelt, sodass die DSGVO und das Bundesdatenschutzgesetz anwendbar sind.

Für jede solche Verarbeitung muss eine Ermächtigungsgrundlage gegeben sein (Art. 5 Abs. 1 a DSGVO). Im Streitfall erlaubte jedoch weder Art. 6 DSGVO noch § 26 BDSG diese Mitteilung an die Kunden. Zwar war die Mitteilung an die Kunden, dass ein bestimmte Mitarbeiter zukünftig nicht mehr erreichbar sei noch erforderlich, gleiches kann jedoch nicht gesagt werden für die Mitteilung, dass der Arbeitnehmer arbeitgeberseits gekündigt und freigestellt worden sei.

Wie das LAG weiter ausführt, liegt aufgrund des Verstoßes gegen die DSGVO auch ein Anspruch auf Schadenersatz gemäß Art. 82 Abs. 1 DSGVO vor, da die vorliegend vom Arbeitgeber angeschriebenen Personen für den Arbeitnehmer beruflich relevant gewesen seien und der Empfängerkreis außerdem groß gewesen sei.

Das LAG hielt ein Jahresgehalt als Schadenersatz im Ergebnis für zu hoch angesetzt und sah den Schadenersatzbetrag eher in vierstelliger Höhe.

Was kann daraus gelernt werden?

Zunächst einmal sollten Arbeitgeber sehr vorsichtig sein, wem gegenüber sie was bezüglich der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses kommunizieren.

Bereits bei der Mitteilung einer arbeitgeberseitigen Kündigung sowie einer sofortigen Freistellung liegt eine Datenschutzverstoß vor und kann es daher zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen kommen.

Dies gilt selbstverständlich erst recht, wenn noch weitergehende Informationen, wie z.B. der Kündigungsgrund mitgeteilt werden.

Ferner sollten Sie auch bedenken, dass die DSGVO in Erwägungsgrund 146 vorsieht, dass der Schadenersatz von den Gerichten so zu berechnen ist, dass ein wirksamer Schutz der aus der DSGVO hergeleiteten Rechte gewährleistet wird (z. B.: BAG v. 26.08.021 – 8 AZR 253/20). Je nach Richter kann ein solcher Schadenersatz also auch erheblich höher ausfallen als im vorliegenden Fall.

LAG Köln: Beweis für den Zugang einer E-Mail – Beweiserleichterungen für den Absender?

Welche Besonderheiten gibt es beim Zugang einer E-Mail zu beachten? Kann sich der Absender einer E-Mail auf Beweiserleichterungen berufen (Beweis des ersten Anscheins)?

Wir berichten heute über eine aktuelle Entscheidung des LAG Köln vom 11.01.2022, 4 Sa 315/21 (Quelle: Pressemitteilung LAG Köln vom 21.02.2022), in welcher es um die praxisrelevante Frage geht, wer den Zugang einer E-Mail zu beweisen hat und ob hier dem Absender einer E-Mail Beweiserleichterungen zugutekommen.

Was war passiert?

In dem Rechtsstreit vor dem LAG Köln stritten die Parteien um die Verpflichtung des Klägers, ein ihm zur Finanzierung einer Fortbildung gewährtes Darlehen an die Beklagte zurückzuzahlen.

In dem Darlehensvertrag war geregelt, dass die Beklagte auf die Rückzahlung des Darlehens verzichtet, wenn sie aus betrieblichen Gründen dem Kläger nicht innerhalb von fünf Jahren nach Beendigung der Fortbildung die Übernahme in ein Arbeitsverhältnis anbietet.

Ob der Kläger eine E-Mail der Beklagten mit einem Beschäftigungsangebot als Anlage am letzten Tag der Frist erhalten hat, war streitig. Die Beklage verwies auf ihr Postausgangs- und Posteingangskonto, wonach die E-Mail verschickt worden sei und sie daraufhin keine Meldung der Unzustellbarkeit bekommen habe. Laut Kläger ging eine solche E-Mail erst drei Tage später bei ihm ein.

In dem hieraufhin vereinbarten Arbeitsverhältnis begann die Beklagte, vom Gehalt des Klägers monatlich jeweils 500 Euro als Darlehensrückzahlung einzubehalten. Sie war der Ansicht, dass dem Kläger rechtzeitig ein Arbeitsplatz aufgrund der E-Mail angeboten worden sei. Die Bedingung für den Verzicht auf die Rückzahlung sei nicht eingetreten. Sie könne sich hinsichtlich des fristgerechten Zugangs der E-Mail auf den Beweis des ersten Anscheins berufen.

Das Arbeitsgericht hat der Lohnzahlungsklage des Klägers stattgegeben.

Die Entscheidung

Die hiergegen eingelegte Berufung der Beklagten blieb erfolglos.

Der Zugang einer E-Mail sei vom Versender darzulegen und zu beweisen.
Zunächst einmal begründe die Absendung der E-Mail keinen Anscheinsbeweis für den Zugang beim Empfänger. Ob nach dem Versenden einer E-Mail die Nachricht auf dem Empfängerserver eingehe, sei nicht gewiss. Wie auch bei einfacher Post sei es technisch möglich, dass die Nachricht nicht ankomme.

Dieses Risiko könne nicht dem Empfänger aufgebürdet werden. Denn der Versender wähle die Art der Übermittlung der Willenserklärung und trage damit das Risiko, dass die Nachricht nicht ankommt. Um sicherzustellen, dass eine E-Mail den Adressaten erreicht hat, habe der Versender über die Optionsverwaltung eines E-Mail-Programms die Möglichkeit, eine Lesebestätigung anzufordern.

Das Wichtigste

Den Absender einer E-Mail trifft gemäß § 130 BGB die volle Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die E-Mail dem Empfänger zugegangen ist. Ihm kommt nicht dadurch die Beweiserleichterung des Anscheinsbeweises zugute, dass er nach dem Versenden keine Meldung über die Unzustellbarkeit der E-Mail erhält.

Die Absendung der E-Mail begründet ebenso wie die Vorlage eines Sendeprotokolls einer E-Mail keinen Anscheinsbeweis für den Zugang beim Empfänger.

Von einer Beweiserleichterung (Anscheinsbeweis) für den Zugang einer E-Mail ist vielmehr erst dann auszugehen, wenn eine Lesebestätigung des Empfängers vorgelegt werden kann.

Die Entscheidung zeigt anschaulich, dass das Thema „Zugang“ auch (oder gerade) in Zeiten der zunehmenden Digitalisierung ein Dauerbrenner bleibt bzw. bleiben wird.

Arbeitsrecht 4.0: Die elektronische AU-Bescheinigung kommt (später)! Verpflichtender Starttermin für Arbeitgeber erneut verschoben – Wie soll der Nachweis einer Arbeitsunfähigkeit in Zukunft erfolgen?

Wenn Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkranken, müssen sie die Arbeitsunfähigkeit dem Arbeitgeber unverzüglich anzeigen, § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG. Dauert eine Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, haben Arbeitnehmer gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen.

Wir hatten Ihnen bereits im Jahre 2019 über das Dritte Bürokratieentlastungsgesetz (BEG III) berichtet, welches u.a. die für die Personalpraxis bedeutsame Einführung einer elektronischen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorsieht.

Ab dem 01.07.2022 sollte der Abruf der elektronischen AU-Bescheinigung ursprünglich für Sie als Arbeitgeber verpflichtend werden.

Im Rahmen des „Gesetzes zur Verlängerung von Sonderregelungen im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie beim Kurzarbeitergeld und anderer Leistungen“, welches am 18.02.2022 vom Bundestag beschlossen worden ist, wurde dieser verpflichtende Starttermin für Sie als Arbeitgeber nunmehr auf den 01.01.2023 verschoben.

Hintergrund der Verschiebung – Verlängerung der Erprobungsphase

Bedingt durch die Auswirkungen der durch das Coronavirus SARS-CoV-2 ausgelösten Pandemie hat sich die Einführung der elektronischen Übertragung der Daten zur Arbeitsunfähigkeit von den Ärzten an die Krankenkassen erheblich verzögert, sodass zum bisher vorgesehenen Endzeitpunkt der Pilotphase am 1. Juli 2022 nicht bei allen Vertragsärzten die technischen Voraussetzungen für die Datenübertragung an die Krankenkassen gegeben sind. Um sicherzustellen, dass das Abrufverfahren durch die Arbeitgeber, das auf die Meldungen durch die Ärzte an die Krankenkassen angewiesen ist, reibungslos erprobt werden kann, ohne dass technische Probleme ggf. arbeitsrechtlich negative Auswirkungen für die Arbeitnehmer haben, soll die Pilotphase für das elektronische Abrufverfahren der Arbeitsunfähigkeitsdaten deshalb um sechs Monate bis zum 31. Dezember 2022 verlängert werden.

Ausblick: Was ändert sich ab 01.01.2023?

Kernstück der Gesetzesänderung ist zunächst die Neufassungen des § 109 Abs. 1 SGB IV. Die Krankenkasse hat danach eine Meldung zum elektronischen Abruf durch den Arbeitgeber zu erstellen, die die Arbeitsunfähigkeitsdaten (Name des Beschäftigten, Beginn und Ende der AU, das Datum der ärztlichen Feststellung der AU und Kennzeichnung als Erst- oder Folgemeldung) beinhaltet.

Neuer Gesetzeswortlaut:

§ 109 SGB IV lautet ab 01.01.2023 wie folgt:

Meldung der Arbeitsunfähigkeits- und Vorerkrankungszeiten an den Arbeitgeber

(1) Die Krankenkasse hat nach Eingang der Arbeitsunfähigkeitsdaten nach § 295 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Fünften Buches eine Meldung zum Abruf für den Arbeitgeber zu erstellen, die insbesondere die folgenden Daten enthält:

1. den Namen des Beschäftigten,
2. den Beginn und das Ende der Arbeitsunfähigkeit,
3. das Datum der ärztlichen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit und
4. die Kennzeichnung als Erst- oder Folgemeldung.

In den Fällen, in denen die Krankenkasse die Arbeitsunfähigkeitsdaten nach § 295 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Fünften Buches für einen geringfügig beschäftigten Versicherten erhält, hat sie die Daten nach Satz 1 am Tag des Eingangs für die zuständige Einzugsstelle bei der Deutschen Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See zum Abruf bereitzustellen. Die Deutsche Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See hat nach Anforderung durch den Arbeitgeber diese Daten für den Arbeitgeber bei der zuständigen Krankenkasse abzurufen und unverzüglich an den Arbeitgeber weiterzuleiten. Beauftragt der Arbeitgeber einen Dritten mit dem Abruf, darf dieser die Daten verarbeiten. Unberührt bleibt die Verpflichtung des behandelnden Arztes, dem Versicherten eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit nach § 73 Absatz 2 Satz 1 Nummer 9 des Fünften Buches in Verbindung mit § 5 Absatz 1a Satz 2 des Entgeltfortzahlungsgesetzes auszuhändigen.

(2) Stellt die Krankenkasse auf Grundlage der Angaben zur Diagnose in den Arbeitsunfähigkeitsdaten nach § 295 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Fünften Buches und auf Grundlage von weiteren ihr vorliegenden Daten fest, dass die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall wegen anrechenbarer Vorerkrankungszeiten für einen Arbeitgeber ausläuft, so übermittelt sie dem betroffenen Arbeitgeber eine Meldung mit den Angaben über die für ihn relevanten Vorerkrankungszeiten. Satz 1 gilt nicht für geringfügig Beschäftigte.

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten nicht für Beschäftigte nach den §§ 8a und 12.

(4) Das Nähere zu den Datensätzen und zum Verfahren regelt der Spitzenverband Bund der Krankenkassen in Grundsätzen. Die Grundsätze bedürfen der Genehmigung durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Gesundheit und dem Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft; die Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände ist vor der Genehmigung anzuhören.

Änderung des Entgeltfortzahlungsgesetzes (EFZG)

Nach § 5 Absatz 1 EFZG wird zum 01.01.2023 folgender Absatz 1a eingefügt:

(1a) Absatz 1 Satz 2 bis 5 gilt nicht für Arbeitnehmer, die Versicherte einer gesetzlichen Krankenkasse sind. Diese sind verpflichtet, zu den in Absatz 1 Satz 2 bis 4 genannten Zeitpunkten das Bestehen einer Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer feststellen und sich eine ärztliche Bescheinigung nach Absatz 1 Satz 2 oder 4 aushändigen zu lassen. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht

1. für Personen, die eine geringfügige Beschäftigung in Privathaushalten ausüben (§ 8a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch), und

2. in Fällen der Feststellung der Arbeitsunfähigkeit durch einen Arzt, der nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnimmt.

Zusammenfassung – Was ändert sich und was bleibt?

Insbesondere die in § 5 Absatz 1 Satz 2 EFZG geregelte Nachweispflicht wird für gesetzlich krankenversicherte Beschäftigte ab 01.01.2023 entfallen. Als Arbeitgeber erhalten Sie somit ab 01.01.2023 von gesetzlich krankenversicherten Beschäftigten grundsätzlich keinen gelben Schein in Papierform mehr.

Die Nachweispflicht in § 5 Absatz 1 Satz 2 EFZG bleibt hingegen bei privat krankenversicherten Beschäftigten uneingeschränkt bestehen.
Auch bei geringfügig Beschäftigten in Privathaushalten verbleibt es bei der vorbezeichneten Nachweispflicht. Auch wenn die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit durch Ärzte erfolgt, die nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmen (z.B. im Ausland ansässige Ärzte) verbleibt es bei der bisher geltenden Nachweispflicht.

Weiterhin bleibt die Anzeigepflicht in § 5 Absatz 1 Satz 1 EFZG durch die Neuregelungen unangetastet. Arbeitnehmer sind damit weiterhin verpflichtet, Ihnen als Arbeitgeber jede Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich anzuzeigen.

Fehler beim Recruiting vermeiden: AGG-Entschädigung für behinderten Bewerber wegen fehlender Meldung der offenen Stelle an die zuständige Arbeitsagentur?

Wir berichten heute über eine aktuelle, praxisrelevante Entscheidung des LAG Köln (Urteil vom 30.06.2021, 11 Ca 1172/20) zu einem Entschädigungsverfahren nach dem AGG.

Die Entscheidung zeigt aus unserer Sicht leider weit verbreitete arbeitgeberseitige Fehler im Rahmen von Stellenausschreibungen auf und gibt wichtige Hinweise für Arbeitgeber und Personalabteilungen, worauf im Rahmen von Stellenausschreibungen besonders geachtet werden sollte.

Was war passiert?

Der 1965 geborene schwerbehinderte Kläger ist promovierter Hochschulabsolvent im Fachbereich Wirtschaftswissenschaften. Nach seiner Promotion im Jahre 1998 war er als Angestellter und Selbständiger u. a. in den Bereichen Consulting, Coaching und Projektbetreuung bzw. Projektleitung tätig, seit dem Jahre 2007 überwiegend in der Informationstechnik. Seit dem Mai 2019 ist der Kläger arbeitssuchend.

Die Beklagte – ein Unternehmen der IT-Dienstleistungsbranche mit über 4.000 Mitarbeitern – hat am 09.08.2019 eine Stellenausschreibung für die Position „(Senior) Agile Coach/Agilist (m/w/d)“ veröffentlicht.

Hinsichtlich der ausgeschriebenen Stelle hat die Beklagte der Bundesagentur für Arbeit (BA) keinen Vermittlungsauftrag erteilt, auch bestand kein Kooperationsvertrag mit der BA. Die Stellenanzeige gelangte über einen beauftragten privaten Dienstleister automatisch an die Online-Jobbörse der BA. Dort sind die Stellen unter Angabe des Titels des Stellenangebots, Veröffentlichungsdatum, Arbeitgeber, Arbeitsort und Entfernung zum Arbeitsort hinterlegt und mit einem Link versehen, der es ermöglicht, die konkrete Stellenanzeige abzurufen.

Auf die Stellenausschreibung vom 09.08.2019 hat sich der Kläger mit E-Mail vom 14.08.2019 unter Hinweis auf seine Schwerbehinderung und unter Beifügung von Lebenslauf, Arbeitszeugnissen und Qualifikationsnachweisen beworben.

Auf Nachfrage des Klägers teilte die Beklagte dem Kläger im Rahmen zweier E-Mails vom 23.08. und 26.08.2019 mit, dass sein Qualifikationsprofil nicht hinreichend mit dem Anforderungsprofil der zu besetzenden Position übereinstimme.

Mit Schreiben vom 19.10.2019 hat der Kläger u. a. geltend gemacht, dass er im Auswahlverfahren wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt worden sei und die Zahlung einer Entschädigung von zwei Monatsgehältern (€ 10.000,00) zur Vermeidung eines gerichtlichen Verfahrens angeboten. Nachdem die Beklagte ohne Anerkennung einer rechtlichen Verpflichtung lediglich eine Entschädigung von € 2.500,00 angeboten hatte, hat der Kläger eine Entschädigungsklage beim Arbeitsgericht Aachen eingereicht.

Das ArbG Aachen hat die Klage abgewiesen und entscheidend darauf abgestellt, dass die BA von der Stellenanzeige durch Einstellen in die Online-Jobbörse Kenntnis erlangt habe, wenn auch kein betreuter Vermittlungsauftrag erteilt worden sei.

Gegen diese Entscheidung hat der Kläger Berufung zum LAG Köln eingelegt.

Die Entscheidung

Das LAG Köln hat der Berufung stattgegeben, das Urteil des ArbG Aachen abgeändert und die Beklagte zur Zahlung einer Entschädigung in Höhe von € 7.500,00 verurteilt.

Die Beklagte habe weder gesondert geprüft, ob die ausgeschriebene Stelle mit einer schwerbehinderten Person besetzt werden konnte, noch habe sie frühzeitig in geeigneter Art und Weise Verbindung mit der BA aufgenommen und den freien Arbeitsplatz gemeldet (§ 164 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 SGB IX).

Die Meldepflicht solle gewährleisten, dass der Arbeitgeber von der BA Kenntnis über geeignete schwerbehinderte Bewerber für die freie Stelle erhält. Damit solle möglichst vielen geeigneten schwerbehinderten Menschen die Möglichkeit gegeben werden, Arbeit zu finden.

Die Verbindungsaufnahme mit der BA müsse sach- und zweckgerecht erfolgen. Es bedürfe der Angaben der Daten, die für einen qualifizierten Vermittlungsvorschlag seitens der BA erforderlich seien, wie etwa die Mitteilung der konkreten Stellenbeschreibung oder des Anforderungsprofils. Die BA oder der Integrationsfachdienst seien ihrerseits nach § 164 Abs. 1 Satz 3 SGB IX verpflichtet, auf der Basis des Anforderungsprofils bzw. der Stellenbeschreibung geeignete Vermittlungsvorschläge zu unterbreiten.

Als Arbeitgeber können Sie hierzu entweder Ihre konkrete Betreuungsperson bei der BA informieren oder das Online-Portal der BA nutzen. Die bloße Weiterleitung einer Stellenausschreibung an die Online-Jobbörse der BA, ohne gesonderten Vermittlungsauftrag, sei jedoch unzureichend, da hierdurch nicht sichergestellt werde, dass die zuständige Vermittlungsperson der BA in geeigneter Art und Weise Kenntnis von dem freien Arbeitsplatz erlange und in die Lage versetzt werde, einen sachgerechten Vermittlungsvorschlag zu unterbreiten.

Da die Beklagte weder ihre Prüfpflicht noch ihre Mitteilungspflicht ordnungsgemäß erfüllt habe, sei die Vermutung einer Benachteiligung des Klägers wegen einer Behinderung gegeben. Diese Vermutung habe die Beklagte im Gerichtsverfahren nicht widerlegen können.

Das Wichtigste

Wenn Sie als privater Arbeitgeber Ihrer Prüf- und Melde- bzw. Kontaktaufnahmepflicht gem. § 164 Absatz 1 Sätze 1 und 2 SGB IX nicht nachgekommen sind, folgt hieraus die (in der Praxis häufig nicht zu widerlegende) Vermutung, dass Sie abgelehnte Bewerber wegen der Schwerbehinderung benachteiligt haben. Hieraus folgt wiederum die Pflicht zur Zahlung einer Entschädigung gem. § 15 Absatz 2 AGG.

Die Veröffentlichung eines Stellenangebots über die Jobbörse der Bundesagentur reicht allein nicht aus, um der Prüf- und Meldepflicht gem. § 164 Absatz 1 Sätze 1 und 2 SGB IX nachzukommen.

Praxistipps

Als Arbeitgeber müssen Sie gemäß § 164 Abs. 1 S. 1 SGB IX stets prüfen, ob der freie Arbeitsplatz mit einem schwerbehinderten Menschen besetzt werden kann. Um dies tun zu können, muss bereits zuvor eine Arbeitsplatzbeschreibung erstellt werden.

Diese sollte beinhalten:

• Anforderungen des Arbeitsplatzes

• Tätigkeit mit Konzentrations-, Umstellungs- und Anpassungsvermögen, mit Verantwortung für Personen/Maschinen, Publikumsverkehr, Überwachung / Steuerung komplexer Arbeitsvorgänge?

• Ist Tätigkeit mit ständigem Gehen / Stehen / Sitzen verbunden oder wechseln die Körperhaltungen? Gibt es eine Zwangshaltung?

• Gibt es besondere Belastungen? Lärm, Nässe, Kälte, Erschütterungen, schwankende Temperaturen, Allergenen, Staub, erhöhte Unfallgefahr?

• Schichtarbeit oder häufig wechselnde Arbeitszeiten?

• Tätigkeit mit Heben oder Tragen verbunden?

• Handelt es sich um eine körperlich leichte oder schwere Tätigkeit?

• Müssen die Hände in besonderer Weise gebraucht werden, ist häufiges Bücken erforderlich oder muss in der Höhe gearbeitet werden?

• Berufliche Qualifikation?

Sofern die Prüfung ergibt, dass der freie Arbeitsplatz mit einem schwerbehinderten Menschen besetzt werden kann, müssen Sie gemäß § 164 Abs. 1 S. 2 SGB IX bei der BA explizit nachfragen, ob diese schwerbehinderte Bewerber vermitteln kann.

Diese Anfrage sollte im Vorfeld jeder Stellenbesetzung bei der BA, d.h. möglichst ein bis zwei Wochen vor der internen oder externen Ausschreibung erfolgen. Dabei reicht ein einfacher Anruf nicht aus. Der Bundesagentur für Arbeit muss die Stellenausschreibung vorliegen.