Bundesarbeitsgericht – neue wichtige Urteile zur Kettenbefristung

Die Befristung des Arbeitsverhältnisses ist für Arbeitgeber eine gute Möglichkeit um die Risiken einer späteren Kündigung (Klage/Abfindung) zu verhindern. Dies deswegen, weil Befristungen einfach ablaufen und der Arbeitsvertrag nicht gekündigt werden muss.

Ohne Grund kann ein Arbeitsverhältnis immerhin bis zu zwei Jahre befristet werden und während dieser Zeit kann die Befristung dreimal verlängert werden.

Mit einem Sachgrund kann im Prinzip endlos befristet und die Befristung immer wieder verlängert werden (sog. Kettenbefristung). Diese Möglichkeit wurde von einigen wenigen Arbeitgebern leider so stark ausgenutzt, dass Arbeitnehmer, die eine dauerhaft bestehende Stelle inne hatten dennoch über eine Zeit von über 10 Jahren immer wieder befristete Verträge erhielten.

Das Bundesarbeitsgericht hatte in einer Grundsatzentscheidung im Jahr 2012 (Urt. v. 18.07.2012 – 7 AZR 443/09) dargestellt, dass eine solche fortlaufende Befristung eines Arbeitsvertrags rechtsmissbräuchlich sein. Allerdings machte das Gericht keinerlei genauere Vorgaben, so dass dieses Urteil niemandem weiterhalf.

Nunmehr hat das BAG in zwei Entscheidungen (Urteil v. 21.03.2017 – 7 AZR 369/15, und v.17.05.2017 -7 AZR 420/15) ein Prüfungsschema aufgestellt, anhand dessen man als Arbeitgeber prüfen kann, ob man sich bereits im problematischen Bereich befindet oder nicht.

Bei einer Befristung von maximal acht Jahren Laufzeit, max. zwölf Verlängerungen bzw. von max. sechs Jahren Laufzeit bei neun Verlängerungen sieht das BAG noch keinen Rechtsmissbrauch.

Liegen Befristungen von mehr als acht Jahren bis max. zehn Jahre und 13 bis 15 Verlängerungen bzw. von mehr als sechs bis max. acht Jahre Laufzeit bei zehn bis zwölf Verlängerungen vor, so ist ein Missbrauch möglich, allerdings muss der Arbeitnehmer Tatsachen vortragen und ggf, beweisen, die einen Rechtsmissbrauch belegen.

Geht es im streitigen Fall jedoch um Befristungen von über zehn Jahren, über 15 Verlängerungen bzw. von mehr als acht Jahre Laufzeit bei über zwölf Verlängerungen so liegt automatisch ein Missbrauch vor, allerdings hat der Arbeitgeber die Möglichkeit den Missbrauch vor Gericht zu widerlegen, was allerdings nicht leicht sein dürfte. Stellte das Gericht einen Rechtsmissbrauch fest, so besteht ein unbefristetes Arbeitsverhältnis, das nur noch nach den üblichen Regeln gekündigt werden kann.

Praxistipp
Wir raten unseren Arbeitgebermandaten regelmäßig zu Befristungen zu Beginn des Arbeitsverhältnisses, so dass in den ersten zwei Jahren ohne Zeitdruck herausgefunden werden kann, ob der Arbeitnehmer für die eingestellte Tätigkeit geeignet ist oder nicht.

Auch Befristungen nach Ablauf dieser Zeit sind (mit Sachgrund) möglich. Beachten sollte man hier abgesehen von der oben dargestellten Rechtsprechung jedoch stets, dass ein Arbeitnehmer, der nicht sicher sein kann, ob er nach Ablauf der Befristung noch seinen Arbeitsplatz hat, möglicherweise nicht die größte Motivation zeigen wird

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Dürfen Auslandsdienstreisen kraft Direktionsrechts angeordnet werden?

Das LAG Baden-Württemberg hat sich mit Urteil vom 06.09.2017 (4 Sa 3/17, zitiert nach juris) der praxisrelevanten Frage gewidmet, inwiefern ein Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber grundsätzlich die Anordnung von Dienstreisen ins Ausland untersagen lassen kann.

Der Fall

Der Kläger ist als Ingenieur seit 1980 für ein Unternehmen tätig. In der Vergangenheit war der Kläger nur in geringem Umfang auf Dienstreisen, wobei die Dienstreisen bis dahin ausschließlich im nahen europäischen, zumeist deutschsprachigen, Ausland stattfanden.

Im April 2016 wurde der Kläger vom beklagten Unternehmen erstmalig auf eine dreitägige Dienstreise nach China geschickt. Die Umstände der Dienstreise sind zwischen den Parteien streitig.

Das Unternehmen hat die Anordnung weiterer Dienstreisen ins weiter entfernte Ausland angekündigt.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit der vorliegenden Klage, in welcher er beantragte, festzustellen, dass er nicht dazu verpflichtet sei, für seinen Arbeitgeber Arbeitsleistungen im Ausland zu erbringen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen eingelegt Berufung blieb ebenfalls ohne Erfolg.

Aus den Gründen

Der Arbeitsvertrag der Parteien enthält zum Arbeitsort keine abschließende Regelung.

Das Direktionsrecht der Beklagten ist auch nicht grundsätzlich darauf beschränkt, dass die Beklagte dem Kläger nur Inlandsarbeitseinsätze zuweisen dürfte.

Wenn das Direktionsrecht des Arbeitgebers hinsichtlich des Orts der Arbeitsleistung vertraglich nicht eingeschränkt ist, gilt grundsätzlich eine bundesweit unbeschränkte örtliche Versetzungsmöglichkeit. Ob dagegen kraft Direktionsrecht auch Auslandsdienstreisen angeordnet werden dürfen, ist bislang noch weitestgehend ungeklärt.

Dogmatischer Anknüpfungspunkt zur Beantwortung dieser Frage sei § 611 BGB, wonach der Arbeitnehmer „zur Leistung der versprochenen Dienste“ verpflichtet ist. Es bedürfe der Auslegung, welches die versprochenen Dienste sind und ob die versprochenen Leistungen gewissermaßen ihrer Natur nach auch mit Auslandsdienstreisen verbunden seien. Abzustellen sei auf das Berufsbild und das Tätigkeitsprofil. Diese Auslegung bereite naturgemäß keine Probleme bei Arbeitnehmern, die zB als Fahrer, Schiffs- und Flugbesatzungen oder Vertriebsmitarbeiter eingestellt sind.

Doch auch für andere Berufsgruppen gibt das LAG Baden-Württemberg unter Randziffer 50 praxisnahe und hilfreiche Hinweise:

„Angesichts der seit Jahren verstärkt zu beobachtenden Entwicklungen im Wirtschaftsleben, die eine erhöhte Flexibilität erfordern und die von verstärkter internationaler Ausrichtung geprägt sind, werden jedoch auch ein Großteil der übrigen Mitarbeiter zu gelegentlichen Auslandsdienstreisen verpflichtet sein. Dies gilt aufgrund des Wandels der Berufsbilder auch dann, wenn ein Arbeitnehmer vor vielleicht zehn Jahren oder länger noch nicht mit solchen Dienstreisen hat rechnen müssen.“

Entgegen der Auffassung des Klägers bedürfe es für eine solche gelegentliche und kurze Dienstreise dann auch keiner ergänzenden vertraglichen Vereinbarung. Einen Entsendevertrag bedürfe es erst bei sogenannten „Entsendungen“ zu mittel- oder langfristigen Auslandseinsätzen.

Das Wichtigste

Ob Auslandsdienstreisen kraft Direktionsrecht angeordnet werden dürfen, hängt davon ab, ob die im Arbeitsvertrag „versprochenen Dienste“ ihrer Natur nach mit gelegentlichen Auslandseinsätzen verbunden sein können. Dies dürfte angesichts der zunehmenden Internationalisierung im Wirtschaftsleben für einen Großteil der Berufsbilder zutreffen.

Ausblick

Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig. Der Kläger hat gegen das Berufungsurteil Revision eingelegt, die beim BAG unter dem Az. 10 AZR 514/17 geführt wird. Wir werden Sie über den weiteren Verfahrensgang auf dem Laufenden halten.

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Themenmonat: Zeugnis – Teil 5 „Gefälschtes Zeugnis/gefälschte Unterlagen“

Wird ein Arbeitnehmer aufgrund eines von ihm gefälschten Zeugnisses bzw. aufgrund von ihm gefälschter Unterlagen eingestellt, hat der Arbeitgeber zwei Möglichkeiten, wenn er den Betrug bemerkt – er kann den Arbeitsvertrag wegen arglistiger Täuschung anfechten (§ 123 BGB) bzw. das Arbeitsverhältnis fristlos kündigen (§ 626 Abs. 1 BGB).

1. Anfechtung
Gemäß § 123 BGB kann ein Arbeitsvertrag angefochten werden, wenn der Arbeitgeber arglistig getäuscht wurde. Hierbei kommt es nicht darauf an, wann der Arbeitgeber von dieser Täuschung erfährt – auch Jahre nach der Einstellung ist eine Anfechtung noch möglich, wenn der Arbeitgeber erst jetzt Kenntnis vom Betrug erlangt und dieser Betrug die Rechtslage noch immer beeinträchtigt (zeitliche Grenze: zehn Jahre nach Vertragsschluss, § 124 Abs. 3 BGB). Darüber hinaus ist die Frist für die Anfechtung sehr lang; nach Kenntniserlangung von den Tatsachen, die den Betrug begründen hat der Arbeitgeber ein Jahr Zeit um den Vertrag anzufechten.

Ist die Anfechtung erfolgreich, so führt dies dazu, dass er Arbeitsvertrag gemäß § 142 BGB rückwirkend entfällt (sogenannte ex-tunc-Wirkung). Im Prinzip müsste daher das gesamte Arbeitsverhältnis rückabgewickelt werden. Da dies aber wenig praktikabel ist (wie soll die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers zurückgewährt werden?), führt dies in der Praxis dazu, dass eine Rückabwicklung nicht stattfindet und das Arbeitsverhältnis mit Wirkung für die Zukunft (ab Zugang der Anfechtungserklärung) entfällt.

2. Fristlose Kündigung
Ebenfalls ist in einem solchen Fall eine fristlose Kündigung denkbar, da durch die Täuschung regelmäßig das für das Arbeitsverhältnis notwendige Vertrauensverhältnis irreparabel zerstört sein dürfte und somit ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB gegeben ist.

Auch eine solche Kündigung ist im Prinzip noch Jahre nach der Einstellung möglich. Eine absolute Frist (wie bei der Anfechtung – zehn Jahre) gibt es hier nicht. Allerdings muss die Kündigung innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis des Betruges erfolgen.

Außerdem müssen die allgemeinen Regelungen für Kündigungen eingehalten werden; besteht ein Betriebsrat, so muss dieser angehört werden, ist der Arbeitnehmer schwerbehindert, benötigt man die Zustimmung des Integrationsamtes, etc.
In der Praxis wird man als Arbeitgeber beide Wege gleichzeitig gehen (Anfechtung und Kündigung) um die eigenen Interessen optimal zur Geltung zu bringen.

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Themenmonat: Zeugnis – Teil 3 „Wie setzt man als Arbeitgeber seine Bewertung durch?“ / „Schadenersatz“

Obwohl Sie durch das Gesetz zu einer wohlwollenden Formulierung verpflichtet sind bzw. sich in einem Vergleich bereit erklärt haben, bestimmte Formulierungen in das Zeugnis aufzunehmen, gibt es noch Spielraum um ggf. deutlich zu machen, dass Sie mit dem Arbeitnehmer nicht sonderlich zufrieden waren.

Wurde keine bestimmte Leistungsbeurteilung vereinbart, reicht es wenn Sie eine durchschnittliche Leistung (»zu unserer vollen Zufriedenheit« und Verhalten »einwandfrei«) bescheinigen. Da in der Praxis deutlich mehr als 50 Prozent der Zeugnisse gute oder sehr gute Bewertungen enthalten, wird sich das von Ihnen erteilte Zeugnis hiervon negativ unterscheiden.

Wurde (z. B. in einem Vergleich) eine gute Leistungs- und Führungsbeurteilung vereinbart, können Sie durch Weglassen der Abschlussformulierung deutlich machen, dass die Leistung und/oder das Verhalten tatsächlich schlechter waren. Der Schlusssatz würde dann z. B. wie folgt lauten: »Das Arbeitsverhältnis endete zum 31.3.2018.«

Teilweise wird die Meinung vertreten, dass dies dann nicht möglich ist, wenn im Vergleich formuliert wurde, dass das Zeugnis nicht nur wohlwollend und qualifiziert, sondern auch berufsfördernd sein soll.

Eine weitere Variante besteht darin, dass Sie an geeigneter Stelle das Wort »Kennengelernt« benutzen (z. B. »Wir haben ihn als leistungsfähigen, kompetenten und freundlichen Mitarbeiter kennengelernt.«). Das BAG ist zwar der Auffassung, dass dieses Wort keine negative Bewertung ausdrückt (siehe oben), in der Zeugnisliteratur wird dies jedoch anders gesehen. Zumindest drückt diese passive Formulierung eine gewisse Distanz zum Arbeitnehmer aus.

Die letzte Möglichkeit kann die Betonung von Selbstverständlichkeiten sein. Wird z. B. bei normalen Bürokräften die Ehrlichkeit und die Pünktlichkeit betont, so kann dies deutlich machen, dass diese Eigenschaften tatsächlich nicht vorlagen, weil es eher unüblich ist, im Zeugnis zu diesen Selbstverständlichkeiten Angaben zu machen.
Anders ist dies allerdings dann, wenn beispielsweise eine Kassiererin zu beurteilen ist. Fehlen hier Angaben zur Ehrlichkeit, kann daraus der Schluss gezogen werden, dass sie tatsächlich nicht ehrlich war und z. B. Geld unterschlagen hat.

Schadenersatzansprüche
Hier kommen zum einen Ansprüche des Arbeitnehmers sowie solche eines neuen Arbeitgebers in Betracht.

1. Ansprüche des Arbeitnehmers
Bei den Ansprüchen des Arbeitnehmers geht es zum einen um solche wegen der Nichterteilung bzw. der verspäteten Erteilung eines Zeugnisses; zum anderen können ggf. Ansprüche nach § 15 AGG (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) geltend gemacht werden, wenn das Zeugnis benachteiligende Äußerungen enthält.

Nichterteilung / Verspätete Erteilung
Grundsätzlich muss der Arbeitgeber haften, wenn er dem Arbeitnehmer das Zeugnis nicht oder verspätet erteilt und wenn dadurch dem Arbeitnehmer Vergütung entgeht, weil er bei seinen Bewerbungen kein Zeugnis vorlegen kann.

Da dieser Anspruch aber an eine Reihe von Voraussetzungen geknüpft ist, kommen solche Fälle in der Realität eher selten vor.

Zunächst einmal muss nämlich der Arbeitnehmer sein Wahlrecht (einfaches oder qualifiziertes Zeugnis) ausgeübt haben. Hat er dies aber noch nicht getan, so kann er keinen Schadenersatz vom Arbeitgeber verlangen.

Darüber hinaus muss er die Erteilung eines Zeugnisses auch angemahnt haben. Schließlich muss der Arbeitnehmer vor Gericht zumindest beweisen, dass ein Arbeitgeber bei Vorliegen eines Zeugnisses eine Einstellung ernsthaft in Erwägung gezogen hätte. Da dies regelmäßig sehr schwer sein dürfte, kommt es selten zu solchen Klagen.

Benachteiligende Äußerungen
Ein Anspruch nach § 15 AGG kommt schon eher in Betracht. Dies deswegen, weil das AGG eine Beweislastumkehr vorsieht, wenn der Arbeitnehmer zumindest Indizien für eine Benachteiligung vortragen kann. In diesem Fall muss dann der Arbeitgeber darlegen und ggf. beweisen, dass es eine Benachteiligung tatsächlich nicht gegeben hat.

2. Ansprüche des neuen Arbeitgebers
Ansprüche des neuen Arbeitgebers kommen insbesondere dann in Betracht, wenn ein Zeugnis in seinem Kernbereich unrichtige Angaben enthält und dies der Aussteller auch weiß. Ein solcher Fall läge z. B. dann vor, wenn der Aussteller dem Arbeitnehmer (Kassierer) Ehrlichkeit bescheinigt, obwohl der Arbeitnehmer bei ihm eine Unterschlagung begangen hat und der Arbeitnehmer beim neuen Arbeitgeber erneut Geld unterschlägt.

Eine weitere Konstellation ist dann gegeben wenn Arbeitnehmer und bisheriger Arbeitgeber in sogenanntem »kollusiven Zusammenwirken« ein falsches Zeugnis erstellen. Der alte Arbeitgeber setzt sich hier zum einen einer strafrechtlichen Verfolgung wegen Beihilfe zum Anstellungsbetrug aus und macht sich darüber hinaus schadenersatzpflichtig.

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Themenmonat: Zeugnis – Teil 2 „Grundlagen des Zeugnisinhaltes“

Ein Zeugnis ist schriftlich zu erteilen und zu unterzeichnen. Anders als bei einer Kündigung kann das Zeugnis von vielen unterschiedlichen Personen unterschrieben werden. Neben dem Firmeninhaber oder z. B. dem GmbH-Geschäftsführer kann die Unterschrift auch durch einen Prokuristen, den Personalleiter oder einen anderen Vorgesetzten erfolgen. Ein Anspruch auf die Unterzeichnung durch eine bestimmte Person besteht nicht.

Existiert beim Arbeitgeber ein offizieller Briefbogen, so muss auch das Zeugnis auf einem solchen Bogen erstellt werden (BAG 3.393 – 5 AZR -82/92). Allerdings ist das Anschriftenfeld freizulassen und insbesondere nicht Namen und Adresse des Arbeitnehmers einzutragen, da dies den Eindruck erwecken könnte, das Zeugnis sei dem ausgeschiedenen Arbeitnehmer nach einer außergerichtlichen oder gerichtlichen Auseinandersetzung über den Inhalt postalisch zugestellt worden (LAG Hamm 17.6.1999 – 4 Sa 2587/98).

Das Zeugnis ist in deutscher Sprache zu erteilen. Eine Überschrift »Zeugnis« ist nicht zwangsläufig erforderlich, wenn sich aus dem Inhalt ergibt, dass es sich um ein Zeugnis handelt. Um überflüssige Streitigkeiten zu vermeiden, soll die Bezeichnung »Zeugnis« aber gewählt werden.

Einen Rechtsanspruch auf ein orthographisch korrektes Zeugnis soll der Arbeitnehmer nach überwiegender Ansicht nicht haben; ich würde aber dringend dazu raten, Rechtschreibfehler zu korrigieren, auf die der Arbeitnehmer Sie hinweist. Zum einen wäre eine gerichtliche Auseinandersetzung hierüber wenig sinnvoll, zum anderen lassen Rechtschreibfehler auch ihr Unternehmen in keinem guten Licht erscheinen.

1. Die Wahrheitspflicht
Das BAG hat die Zeugniswahrheit als wichtigsten Grundsatz der Zeugniserstellung festgelegt. Dies bedeutet einerseits, dass die Fakten des Arbeitsverhältnisses korrekt wiedergegeben werden müssen. Andererseits müssen die Inhalte des Zeugnisses aber auch klar erkennbar und verständlich sein (Grundsatz der Zeugnisklarheit). Nicht zulässig sind versteckte Bemerkungen oder Hinweise, die den Zweck haben, eine andere Aussage zu vermitteln, als die die sich aus der äußeren Form oder dem Inhalt ergibt.

2. Die Wohlwollenspflicht
Aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers leitet die Rechtsprechung die Pflicht des Arbeitgebers ab, ein wohlwollendes Zeugnis zu erteilen. Dies drückt sich darin aus, dass in Zeugnissen nur positive Formulierungen in verschiedenen Abstufungen benutzt werden.

Außerdem ist stets auf einen Gesamteindruck abzustellen. Einmalige Verfehlungen oder seltene Schlechtleistungen des Arbeitnehmers sollen ebensowenig einen Niederschlag im Zeugnis finden wie ausnahmsweise erzielte Erfolge.

3. Verjährung, Verwirkung
Der Zeugnisanspruch verjährt nach der normalen Verjährungsregelung gemäß § 195 BGB nach drei Jahren. Hierbei ist allerdings zu beachten, dass die Verjährungsfrist nach § 199 BGB erst mit Ende des Jahres zu laufen beginnt, in dem der Anspruch entstanden ist. Dies bedeutet, dass die Verjährungsfrist mit Ablauf des dritten Kalenderjahres nach Ende des Arbeitsverhältnisses endet.

Ist noch keine Verjährung eingetreten, so kann der Anspruch auf Zeugniserteilung an der Unmöglichkeit der Erstellung scheitern. Dies ist dann der Fall, wenn sich der Arbeitgeber bzw. die zuständigen Mitarbeiter nicht mehr an den Arbeitnehmer erinnern können und entsprechende Unterlagen nicht oder nicht mehr existieren.

Vor Ablauf der Verjährung kann der Zeugnisanspruch außerdem erlöschen, wenn er verwirkt wird. Damit Verwirkung eingreift ist grundsätzlich sowohl ein Zeitmoment (Anspruch längere Zeit nicht geltend gemacht) als auch ein Umstandsmoment (Verhalten, aus dem Arbeitgeber schließen kann, dass Anspruch nicht mehr geltend gemacht wird) erforderlich. So hat das BAG in einem Fall Verwirkung als gegeben angesehen, in dem ein Arbeitnehmer dreimal innerhalb von einem Jahr eine Zeugnisänderung verlangt habe und dann nachdem der Arbeitgeber nicht reagiert habe, zwei Jahre lang nichts getan hatte. In diesem Fall habe der Arbeitgeber nach einer so langen Zeit der Untätigkeit nicht mehr damit rechnen können, dass der Arbeitnehmer seinen Anspruch noch geltend macht (BAG v. DB 1988, S. 1071). Es gibt aber auch andere Stimmen in der Rechtsprechung, die davon ausgehen, dass ein Anspruch auf Zeugniserteilung bzw. Zeugnisberichtigung in der Regel nicht verwirkt werden könne (LAG Hamm v. 21.12.1993 – 4 Sa 1077/93), da hier finanzielle Belange des Arbeitgebers nicht betroffen sind, die Ansprüche für den Arbeitnehmer jedoch von erheblicher Bedeutung sind.

Gelten für das Arbeitsverhältnis Ausschlussfristen, so kann der Anspruch auf Erteilung bzw. Änderung des Zeugnisses nach deren Ablauf erlöschen. Entscheidend ist allerdings hier die Klärung der Frage, ob die Ausschlussfrist sämtliche Ansprüche (also auch den Zeugnisanspruch) umfassen sollen oder nicht.

Ob der Arbeitnehmer auf die Erteilung eines Zeugnisses verzichten kann, hat das BAG noch nicht entschieden. Ein Verzicht kann aber allenfalls nach Ende des Arbeitsverhältnisses und auch nur ausdrücklich erfolgen. Sogenannte Generalquittungen in Vergleichen oder in Aufhebungs- bzw. Abwicklungsverträgen führen regelmäßig nicht zum Verlust des Zeugnisanspruches.

Erteilt der Arbeitgeber ein Zeugnis und geht dieses dem Arbeitnehmer verloren, so geht die überwiegende Meinung dahin, dass in einem solchen Fall ein zweites Zeugnis (= weiteres Original und keine Kopie) erteilt werden muss. Etwaige Kosten hierfür hat der Arbeitnehmer zu tragen.

Weitere Informationen zum Thema Arbeitsrecht für Arbeitnehmer erhalten Sie auch unter https://scharf-und-wolter.de/arbeitsrecht-hamburg-arbeitn/