Welche Auswirkungen hat Kurzarbeit auf den Umfang des Urlaubsanspruchs?

In der jüngeren Vergangenheit haben uns mehrere Anfragen von Unternehmen erreicht, ob und wenn ja, welche Auswirkungen Kurzarbeit, die während der Corona Pandemie notwendig geworden ist, auf den Umfang des Urlaubsanspruches von Mitarbeitern hat.

Variante 1 (Anzahl der Arbeitstage bleibt unverändert)

Die Kurzarbeit hat keine Auswirkungen auf den Umfang des Urlaubsanspruchs, wenn sich die Anzahl der Arbeitstage eines während der Kurzarbeit nicht reduziert.

Für die Berechnung des Urlaubsanspruchs kommt es auf die Anzahl der Arbeitstage pro Woche, nicht jedoch auf die reduzierte Arbeitszeit an. Wenn Mitarbeiter vor und während der Kurzarbeit an fünf Tagen die Woche arbeiten, bleibt der Umfang des Urlaubsanspruches unverändert.

Variante 2 (Anzahl der Arbeitstage verringert sich)

Verändert sich während der Kurzarbeitsphase die Anzahl der Arbeitstage ist eine Reduzierung des Urlaubsanspruches grundsätzlich denkbar.

Allerdings existiert bis dato keine unmittelbar anwendbare Rechtsprechung, ob und unter welchen Voraussetzungen sich der Urlaubsanspruch bei konjunkturbedingter Kurzarbeit verringert.

Insofern stehen sich in der Literatur unterschiedliche Rechtsauffassungen gegenüber.

Viele Autoren, die für eine Kürzung des Urlaubsanspruches bei konjunkturbedingter Kurzarbeit argumentieren, ziehen in diesem Zusammenhang Rechtsprechung des EuGH und des BAG zu ähnlich gelagerten Konstellationen heran.

Der EuGH hat bereits mit Urteil vom 08.11.2012, C-229/11, entschieden, dass der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub während einer Phase der Transfer-Kurzarbeit anteilig gekürzt werden kann, ohne dass dies gegen Unionsrecht verstoße. Mitarbeiter in Kurzarbeit seien im Ergebnis mit vorübergehend teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern gleichzusetzen. Hinsichtlich der Teilzeitbeschäftigten sei anerkannt, dass die Verringerung der Anzahl der Wochenarbeitstage zu einer anteiligen Reduzierung des Urlaubsanspruchs führen könne.

Auch das LAG Hamm hat sich mit Urteil vom 30. August 2017, 5 Sa 626/17, mit diesem Problem auseinandergesetzt und ist im Einklang mit dem vorstehenden Urteil des EuGH davon ausgegangen, dass der Urlaubsanspruch bei einer Transferkurzarbeit Null wie bei einem Teilzeitarbeitsverhältnis zeitanteilig zu berechnen und somit zu kürzen ist.

Zuletzt hat der EuGH mit Urteil vom 13.12.2018, C-385/17, festgestellt, dass Mitarbeiter den Urlaubsanspruch nur in Zeiten erwerben können, in denen sie tatsächlich gearbeitet haben. Hierfür spreche, so der EuGH, dass Arbeitnehmer, die sich in Kurzarbeit befinden, die nunmehr gewonnene Zeit nutzen könnten, um sich – anders als erkrankte Mitarbeiter – auszuruhen oder Freizeittätigkeiten nachzugehen.

Befinden sich Mitarbeiter beispielsweise für die Dauer von drei Monaten in Kurzarbeit Null, mindert sich der Jahresurlaubsanspruch danach jeweils um 3/12.

Was müssen Sie als Arbeitgeber tun?

Ungeklärt ist die Frage, ob sich der Urlaubsanspruch automatisch kürzt, ob es hierzu einer Erklärung des Arbeitgebers oder gar einer Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bedarf.

Ausgehend von der o.g. Rechtsprechung des EuGH ist ein Mitarbeiter, der sich vorübergehend in Kurzarbeit befindet, einem Teilzeitbeschäftigten gleichzustellen.

Verändert sich die Arbeitszeit des Mitarbeiters im laufenden Kalenderjahr, so ist der Urlaubsanspruch für das Kalenderjahr grundsätzlich nach Zeitabschnitten und der Anzahl der Arbeitstage anteilig zu berechnen bzw. umzurechnen.

Das BAG hat dies zuletzt in unterschiedlichen Fallkonstellationen (bei einer unbezahlten Freistellung in Form eines Sabbaticals und bei der Freistellungsphase im Rahmen der Altersteilzeit im Blockmodell) (Urteile vom 19.03.2019, 9 AZR 406/17 und vom 24.09.2019, 9 AZR 481/18), bestätigt.

Die vorstehende Rechtsprechung spricht somit für eine automatische Kürzung bzw. Anpassung des Urlaubsanspruches.
Arbeitgeber sollten die anteilige Kürzung bzw. den Wegfall der Urlaubstage gleichwohl gegenüber den Mitarbeitern kommunizieren. Da Sie Ihre Mitarbeiter ohnehin rechtzeitig vor dem Jahresende über noch offene Resturlaubsansprüche informieren müssen, und aufzufordern haben, diesen Urlaub zu nehmen, um einen Anspruchsverfall zu verhindern, nutzen Sie diese Information für eine Erklärung der Anpassung des Urlaubsanspruches.

Vorsichtigen Arbeitgebern sei zudem geraten, entsprechende, ausdrückliche Kürzungsregelungen in ihre Musterarbeitsverträge aufzunehmen. Falls Sie in diesem Zusammenhang Unterstützung benötigen oder eine Überarbeitung Ihrer Musterarbeitsvertragsklauseln zum Urlaub wünschen, sprechen Sie uns gerne an.

Praxishinweis

Aufgrund der derzeit noch unklaren Rechtslage und aufgrund der Besonderheiten der Corona Pandemie sollten Sie als Arbeitgeber jeweils bedenken, dass eine Kürzung von Urlaubsansprüchen neben klassischen arbeitsrechtlichen Streitigkeiten auch zu unerwünschten Begleiterscheinungen (u.a. Auswirkung auf die Stimmung und Motivation der Belegschaft) führen kann, was gerade in der aktuellen Zeit nicht zu vernachlässigen sein sollte.
Bei Fragen und Anmerkungen stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung.

Weitere Informationen zum Thema Arbeitsrecht erhält man auch unter https://scharf-und-wolter.de/fachanwalt-hamburg/fachanwalt-arbeitsrecht/

Falschangaben in sozialen Netzwerken – wie geht man als Arbeitgeber damit um?

Soziale Netzwerke spielen mittlerweile eine essentielle Rolle im Leben der meisten Arbeitnehmer. So gut wie alles wird geteilt, kommentiert und geliked. Machen wir uns nichts vor – viele dieser Angaben sind zumindest geschönt, wenn nicht sogar falsch. Was können Sie als Arbeitgeber tun, wenn Sie von solchen Falschangaben direkt oder indirekt betroffen sind?

Eines vorweg – die DSGVO bzw. das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) verbietet es Ihnen Social-Media-Profile Ihrer Mitarbeiter einzusehen, sofern diese nicht ausdrücklich berufsbezogen sind. Verstöße gegen dieses Verbot können erhebliche Bußgelder der Aufsichtsbehörden nach sich ziehen. Aus diesem Grund beschränke ich mich im vorliegenden Beitrag auf falsche Angaben bei XING und LinkedIn.

Falsche Qualifikationen

Vergleichsweise klar ist die Lage, wenn ein Mitarbeiter z.B. bei XING Qualifikationen angibt, die er tatsächlich nicht hat. Wurde der Mitarbeiter (zumindest auch) wegen dieser Qualifikation eingestellt, so kann das Arbeitsverhältnis wegen Betruges fristlos gekündigt oder wegen arglistiger Täuschung angefochten werden.
Ein solches Verhalten ist aber nicht nur arbeitsrechtlich relevant, sondern stellt auch ein strafrechtliches Vergehen dar, für das der Mitarbeiter von einem Strafgericht verurteilt und bestraft werden könnte.

Falscher Titel

In einem anderen Forum las ich vor Kurzem, dass ein Mitarbeiter bei XING für sein laufendes Arbeitsverhältnis die Bezeichnung „Head of Content“ angab, obwohl er richtigerweise nur „Content Manager“ war. Der Arbeitgeber fragte sich nun, was er hiergegen tun kann.

Abmahnung

Fraglich ist hier zunächst, ob man wegen dieses Verhaltens den Arbeitnehmer abmahnen kann. Hierzu gibt es bislang – soweit ersichtlich – keine Entscheidungen von Arbeitsgerichten. Klar dürfte allerdings sein, das Sie als Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse daran haben, dass die Arbeitnehmer ihre Positionen bei Ihnen richtig darstellen. Dieser Anspruch dürfte sich zumindest aus der Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB ergeben.
Zu Dokumentations- und Beweispflichten macht es hier Sinn den Mitarbeiter zunächst unter Hinweis auf den falschen Eintrag nachweisbar aufzufordern, diesen innerhalb einer bestimmten Frist zu ändern. Ggf. kann man in dieser (schriftlichen oder elektronischen) Aufforderung auch bereits darauf hinweisen, dass ihm gegenüber eine Abmahnung ausgesprochen werden muss, wenn eine Änderung nicht erfolgt.

Sollte der Arbeitnehmer hierauf nicht reagieren, so wäre unserer Auffassung nach eine Abmahnung der nächste Schritt. Hiermit schützen Sie im Übrigen auch ihre anderen Mitarbeiter, deren tatsächliche Funktionsbezeichnungen durch ein solches Verhalten von Arbeitnehmern missbraucht bzw. entwertet werden.

Wenn Sie jetzt denken, der beschriebene Verstoß ist doch eher geringfügig und sollte keine arbeitsrechtlichen Konsequenzen haben, dann bitte ich Sie einmal darüber nachzudenken, warum der o.g. Arbeitnehmer seine Funktion falsch angegeben hat. Im Ergebnis geht es doch darum sich gegenüber potentiellen Arbeitgebern bzw. Recruitern in betrügerischer Weise besser darzustellen um Angebote für Tätigkeiten zu erhalten, die man ansonsten nie bekommen hätte.

Hier geht es also zum einen um einen Straftatbestand (Betrug – § 263 Strafgesetzbuch) und zum anderen darum, dass wir alle als potentielle Arbeitgeber geschädigt werden.

Änderung der Eintrages

Wie setzten Sie jetzt als aktueller Arbeitgeber die Änderung der Funktionsbezeichnung im XING-Profil des Arbeitnehmers durch?

Bei den meisten Arbeitnehmern wird vermutlich bereits die oben beschriebene Aufforderung zum gewünschten Erfolg führen. Weigert sich der Arbeitnehmer weiter, so kann ein direkter Kontakt zu XING weiterführen. Wenn Sie XING den entsprechenden Teil des Arbeitsvertrag zur Verfügung stellen (und andere irrelevante Stellen schwärzen), wird XING hier selbst tätig werden.

Sollte auch dieses nicht weiterführen, so stellt sich die Frage, ob Sie den Änderungsanspruch auch vor dem Arbeitsgericht durchsetzen können. Entscheidungen gibt es hierzu, wie gesagt, bislang nicht; nach unserer Meinung müsste der Änderungsanspruch allerdings durchsetzbar sein.

Nichtanpassung des Arbeitgebers nach dem Ausscheiden

Spannend ist auch die Frage, was man als Arbeitgeber tun soll, wenn ein Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist, Sie bei XING oder LInkedIn aber nach wie vor als Arbeitgeber angibt.
Ansprüche können Sie als Arbeitgeber erst dann geltend machen, wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtskräftig ist. Wenn Sie also das Arbeitsverhältnis gekündigt haben und derzeit noch ein Kündigungsschutzverfahren läuft, können Sie – auch wenn die Kündigungsfrist bereits abgelaufen ist – sicherlich noch keine „Korrektur“ des XING-Profils verlangen.

Steht die Beendigung jedoch rechtskräftig fest oder wurde keine Kündigungsschutzklage erhoben, so ist auch hier zunächst ein Gespräch bzw. ein Schreiben angebracht, in dem Sie den Arbeitnehmer auf die Situation hinweisen und die Anpassung seines XING-Profils verlangen.

Ggf. kann bereits in diesem oder auch in einem weiteren Schreiben anwaltlich eine Unterlassung verlangt werden und auf gerichtliche Schritte hingewiesen werden. Dies wird regelmäßig ausreichen um die Arbeitnehmer zum Umdenken zu bewegen.

Wird am Ende des Arbeitsverhältnisses eine Aufhebungsvertrag oder ein Vergleich vor Gericht geschlossen, so kann es sinnvoll sein aufzunehmen, dass der Arbeitnehmer verpflichtet ist, zum Ablauf der Kündigungsfrist seine Social-Media-Profile entsprechend anzupassen. Teilweise nehmen Firmen auch bereits in den Arbeitsvertrag eine solche Pflicht auf.

Weitere Informationen zum Thema Arbeitsrecht erhält man auch unter https://scharf-und-wolter.de/fachanwalt-hamburg/fachanwalt-arbeitsrecht/

Taktisch kluges Verhalten im Kündigungsschutzverfahren – So verhalten Sie sich richtig, wenn Sie auf Annahmeverzugslohn in Anspruch genommen werden

Mit Urteil vom 27.05.2020, 5 AZR 387/19, hat das BAG eine äußerst praxisrelevante Entscheidung gefällt, die wichtige Tipps zur Verteidigung gegen Annahmeverzugslohnansprüche enthält.

Der Hintergrund

Nach einer unwirksamen Kündigung geraten Sie als Arbeitgeber in Annahmeverzug und haben dem Arbeitnehmer gemäß § 615 Satz 1 BGB die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste zu vergüten. Gemäß § 615 Satz 2 BGB bzw. § 11 Nr. 2 KSchG muss der Arbeitnehmer sich auf seinen Anspruch jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

Üblicherweise haben Sie als Arbeitgeber insbesondere keine Kenntnis davon, ob und welche Arbeitsvermittlungsangebote einem Arbeitnehmer zwischenzeitlich von der Agentur für Arbeit oder dem Jobcenter unterbreitet worden sind. Sie stehen als Arbeitgeber somit regelmäßig vor dem Problem nicht beweisen zu können, dass es ein Arbeitnehmer böswillig unterlassen hat, eine andere Beschäftigung einzugehen.

Der Fall

Die Beklagte fordert vom Kläger im Zusammenhang mit einer Klage auf Vergütung wegen Annahmeverzugs widerklagend Auskunft über von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter dem Kläger übermittelte Stellenangebote.
Die Beklagte hatte gegenüber dem Kläger mehrere Kündigungen ausgesprochen. Diese Kündigungen wurden vom Kläger erfolgreich mit einer Kündigungsschutzklage angegriffen. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien besteht fort. Seit Februar 2013 zahlte die Beklagte keine Vergütung mehr an den Kläger.

Der Kläger erhob Klage auf Zahlung von Vergütung wegen Annahmeverzugs für die Zeit ab Februar 2013 unter Anrechnung bezogenen Arbeitslosengeldes I und II.

Die Beklagte erhob den Einwand, der Kläger habe es böswillig unterlassen, anderweitig Verdienst zu erzielen. In diesem Zusammenhang begehrt die Beklagte vom Kläger mittels Widerklage Auskunft über die von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter in der Zeit vom 1. Februar 2013 bis zum 30. November 2015 dem Kläger unterbreiteten Stellenangebote Dritter.

Die Entscheidung

Das BAG gab der Widerklage der Beklagten – wie auch die Vorinstanzen – statt und wies die Revision der Klägerin ab.
Das Gericht stellt hierbei fest, dass Arbeitgeber gegen den Arbeitnehmer, der Vergütung wegen Annahmeverzugs fordert, einen Auskunftsanspruch über die von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter unterbreiteten Vermittlungsvorschläge habe. Grundlage des Auskunftsbegehrens sei eine Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis nach § 242 BGB.

Der Auskunftsanspruch nach § 242 BGB setze im Einzelnen voraus:

(1) das Vorliegen einer besonderen rechtlichen Beziehung,

(2) die dem Grunde nach feststehende oder (im vertraglichen Bereich) zumindest wahrscheinliche Existenz eines Leistungsanspruchs des Auskunftsfordernden gegen den Anspruchsgegner,

(3) die entschuldbare Ungewissheit des Auskunftsfordernden über Bestehen und Umfang seiner Rechte sowie

(4) die Zumutbarkeit der Auskunftserteilung durch den Anspruchsgegner.

Schließlich dürften

(5) durch die Zuerkennung des Auskunftsanspruchs die allgemeinen Beweisgrundsätze nicht unterlaufen werden.

Das BAG bejaht das Vorliegen der vorstehenden Voraussetzungen und führt u.a. aus, dass es dem Arbeitgeber unmöglich sei, sich die notwendigen Informationen selbst auf zumutbare, rechtmäßige Weise zu beschaffen. So stehe insbesondere das Sozialgeheimnis nach § 35 SGB I einem direkten Auskunftsverlangen an die Agentur für Arbeit oder an das Jobcenter entgegen.

Ohne einen Auskunftsanspruch würden die gesetzlich vorgesehenen Anrechnungsmöglichkeiten (§ 11 Nr.1 und Nr. 2 KSchG) jedenfalls in Bezug auf anderweitig erzielten Verdienst und Arbeitsmöglichkeiten bei Dritten faktisch leer laufen.

Nach Erteilung der Auskunft über erfolgte Vermittlungsvorschläge sei es noch immer am Arbeitgeber, diese Einwendung (böswilliges Unterlassen anderweitigen Verdienstes) so substanziell zu begründen, dass sich der Arbeitnehmer im Wege abgestufter Darlegungs- und Beweislast hierzu einlassen könne, weshalb die ihm unterbreiteten Vermittlungsvorschläge unzumutbar waren.

Inhaltlich habe der Kläger Auskunft über die Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit und des Jobcenters unter Nennung von Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung zu erteilen.

Das Wichtigste

Eine aus Arbeitgebersicht sehr erfreuliche Entscheidung.

Durch den Auskunftsanspruch erhalten Arbeitgeber, die auf Annahmeverzugslohn in Anspruch genommen werden, ein hilfreiches Instrument um den Einwand, der Arbeitnehmer habe anderweitigen Erwerb böswillig unterlassen, konkret begründen und effektiv einsetzen zu können.

Durch die Geltendmachung des Auskunftsanspruches werden die Chancen auf einen Vergleich zu akzeptablen finanziellen Bedingungen in vielen Konstellationen erheblich steigen können.

Praxistipps

1. Vorsichtigen Arbeitgebern ist zu empfehlen, gekündigte Arbeitnehmer, die gegen die Kündigung Klage eingelegt haben, nach Ablauf der Kündigungsfrist jeweils regelmäßig zur Auskunft über einen anderweitigen Erwerb sowie über erfolgte Vermittlungsversuche der Agentur für Arbeit und/oder des Jobcenters aufzufordern.

2. Das BAG betont, dass die Erhebung einer Widerklage zur Durchsetzung des Auskunftsbegehrens nicht zwangsläufig erforderlich sei.

Ebenfalls möglich sei es, die Auskunft in die Verteilung der Darlegungslast zu integrieren. Die Geltendmachung des Auskunftsbegehrens kann somit auch in den arbeitgeberseitigen Sachvortrag bei der Einwendung nach § 615 S. 2 BGB / § 11 Nr. 2 KSchG (böswillig unterlassener anderweitiger Erwerb) eingebettet werden. Der klagende Arbeitnehmer hätte sich dann hierauf im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast nach § 138 ZPO I und II ZPO konkret einzulassen.

Bei Fragen und Anmerkungen stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung.

Weitere Informationen zum Thema Arbeitsrecht erhält man auch unter https://scharf-und-wolter.de/fachanwalt-hamburg/fachanwalt-arbeitsrecht/

Corona – Fiebermessung bei Beschäftigten zulässig?

Die Corona-Pandemie und deren Auswirkungen haben uns alle noch immer fest im Griff. Vorausschauende Arbeitgeber fragen sich daher, wie sie ihre Arbeitnehmer vor Infektionen am Arbeitsplatz schützen können.

In diesem Zusammenhang besteht die Gefahr mit den Maßnahmen über das Ziel hinauszuschießen und datenschutzrechtliche Verstöße zu begehen, die zu hohen Bußgeldern führen können. Wie ist es in diesem Zusammenhang zu beurteilen, wenn Arbeitgeber bei ihren Arbeitnehmern jeden Tag bei/vor Arbeitsbeginn eine zwingende Temperaturmessung durchführen?

Wo liegt das Problem?

Die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) ist nur anwendbar, wenn personenbezogene Daten verarbeitet werden – wieso ist das der Fall, wenn nur die Temperatur der Arbeitnehmer gemessen wird?

Würde es nur bei der Temperaturmessung bleiben und werden die Temperaturen nicht dokumentiert bzw. gespeichert, könnte man in der Tat an der datenschutzrechtlichen Relevanz zweifeln. Tatsächlich findet eine Verarbeitung personenbezogener Daten aber spätestens dann statt, wenn ein Arbeitgeber aufgrund der erhöhten Temperatur eines Arbeitnehmers von einer möglichen Corona-Infektion ausgeht, ihn nach Hause schickt, eine Testung verlangt und ihn ohne Vorlage eines negativen Testergebnisses nicht arbeiten lassen will.

Wir sind also mitten drin in der DSGVO und das heißt wir müssen prüfen, auf welcher gesetzlichen Grundlage die vorbezeichnete Maßnahme erlaubt ist, denn eine Datenverarbeitung ohne Ermächtigungsgrundlage ist stets ein Gesetzesverstoß, unzulässig und kann zu Schadenersatzansprüchen und Bußgeldern führen.

Zunächst ist zu beachten, dass es sich bei den Daten, die sich aus der Temperaturmessung ergeben um besonders sensible Daten (Gesundheitsdaten) handelt, die laut Art. 9 DSGVO nur in eng umgrenzten Ausnahmefällen verarbeitet werden dürfen.

Messung erlaubt?

Eine Grundlage könnte in § 26 des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) zu finden sein. So sieht § 26 Abs. 3 BDSG die Möglichkeit vor Gesundheitsdaten im Sinne des Art. 9 DSGVO zu verarbeiten, wenn dies zur Erfüllung rechtlicher Pflichten aus dem Arbeitsrecht erforderlich ist.

Als Arbeitgeber könnte man sich dann auf § 618 Abs. 1 BGB berufen, in dem geregelt ist, dass Arbeitgeber verpflichtet sind Gefahren für die Gesundheit ihrer Arbeitnehmer abzuwenden, wozu die Fiebermessung dienen soll. Also alles gut?

Nein. Im Ergebnis wird man so nicht argumentieren können. Zum einen haben nicht alle Corona-Infizierten eine erhöhte Temperatur und auf der anderen Seite kann es auch andere Gründe für eine gemessene erhöhte Temperatur geben (andere Erkrankung; Arbeitnehmer kommt mit dem Fahrrad zu Arbeit).

Im Übrigen muss nach § 26 Abs. 3 BDSG die Maßnahme auch erforderlich sein, d.h. es darf kein milderes, gleich geeignetes Mittel geben, das weniger stark in den Datenschutz der Arbeitnehmer eingreift. Als solche milderen Mittel sind z.B. Befragungen der Arbeitnehmer zu Corona-Symptomen, zu Risikobegegnungen laut der Corona Warn-App, zu sonstigen Kontakten bzw. zu Reisen in Risikogebiete denkbar.

Die obligatorische Fiebermessung auf Grundlage von § 26 Abs. 3 BDSG scheidet also wohl aus. Art. 9 DSGVO lässt die Verarbeitung von Gesundheitsdaten jedoch auch zu, wenn die Arbeitnehmer vorab eine Einwilligung in diese Maßnahme erteilt haben – ist dies also ein gangbarer Weg?

Im Ergebnis führt auch die Einwilligung nicht weiter, da diese nur dann wirksam ist, wenn sie freiwillig abgegeben wird. Dies wäre nur gegeben, wenn Arbeitnehmer die die Einwilligung verweigern deswegen keine Nachteile erleiden, also insbesondere weiter ihrer Arbeit nachgehen können. Dann wäre allerdings die Sinnhaftigkeit der Temperaturmessung ingesamt in Frage gestellt. Hinzu kommt der soziale Druck, die die „Temperaturverweigerer“ von ihren Kollegen ausgesetzt wären – was ggf. dazu führt, dass doch die Einwilligung „freiwillig“ unterzeichnen wird, um diesem Druck zu entgegen.

Praxistipp

Es spricht also eine Menge dafür, dass eine Temperaturmessung bei Arbeitnehmern unzulässig ist. Setzt man sich darüber hinweg, so ist es wahrscheinlich, dass sich ein Arbeitnehmer bei der zuständigen Aufsichtsbehörde beschwert, was eine Untersuchung und ggf. ein Bußgeld zu Folge haben dürfte.

Insofern sollten Sie sich auf einen Fragebogen beschränken. Hierbei ist zum einen zu beachten, dass Sie Ihre Arbeitnehmer im Rahmen einer Datenschutzerklärung (Art. 13 DSGVO) über den Umfang der erhobenen Daten, den Zweck der Verarbeitung, die Rechtsgrundlage, die Speicherdauer sowie die Rechte der Arbeitnehmer aufklären müssen. Darüber hinaus müssen Sie Prozesse etablieren und dokumentieren, in denen festgelegt wird, wann diese Daten gelöscht werden.

Sollten Sie Fragen zum Datenschutz oder zum Arbeitsrecht haben, so kommen Sie gerne auf mich zu.

Weitere Informationen zum Thema Arbeitsrecht erhält man auch unter https://scharf-und-wolter.de/fachanwalt-hamburg/fachanwalt-arbeitsrecht/

Sorgerecht: Befangenheit des Sachverständigen

In Kindschaftssachen, also Sorgerechtsverfahren oder Umgangsverfahren, hat man es mit psychologischen Sachverständigen bzw. Gutachten unterschiedlicher Qualität zu tun. Oft wird die Frage, ob ein Gutachter befangen ist, mit der Frage der Qualität des Gutachtens vermischt.

Hintergrund dabei ist natürlich, dass ein schlechtes Gutachten, das zulasten einer Partei ausgeht, oft das Gefühl hinterlässt, dass der Sachverständige seine Entscheidung schon getroffen hatte, bevor er sich an die Arbeit gemacht hat.

Schlechtes Gutachten oder Befangenheit?

Während die mangelhafte Bearbeitung des Gutachtenauftrages von dem jeweiligen Anwalt in der Stellungnahme zum Gutachten und in der Befragung des Gutachters anzubringen ist, ist die Befangenheit eines Gutachters unverzüglich gegenüber dem Gericht geltend zu machen und vom Gericht durch einen Beschluss zu bestätigen oder abzuweisen.

Wie ausgeführt genügt die schlechte Bearbeitung eines Gutachtens nicht aus. Die Hürden für eine erfolgreichene Geltendmachung einer Befangenheit, die zur Ablösung des Gutachters oder zur ganzen oder teilweisen Nichtbeachtung des Gutachtens führt, sind hoch.

Ein Sachverständiger kann gemäß § 30 Abs. 1 FamFG i. V .m. § 406 ZPO aus denselben Gründen wegen Befangenheit abgelehnt werden, die auch zur Ablehnung eines Richters berechtigen, insbesondere also dann, „wenn Tatsachen oder Umstände vorliegen, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Sachverständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber“ (BGH, Beschluß vom 15. 3. 2005 – VI ZB 74/04).

Wie drückt sich eine Befangenheit aus?

Der einfache Fall, dass ein Sachverständiger ein Elternteil beleidigt, oder ausdrücklich erklärt, dass er ihm sowieso grundsätzlich nichts glauben würde, kommt in der Praxis praktisch nicht vor.

Was in der Praxis durchaus vorkommt, ist eine Überschreitung des Gutachtenauftrages. Dies bedeutet dass der Gutachter mehr macht als er aufgrund des Auftrages des Gerichts überhaupt machen soll. Dies kann schon der Fall sein, wenn der Gutachter die Eltern immer wieder zu einer gütlichen gemeinsamen Lösung drängt, obwohl das Gericht kein lösungsorientiertes Gutachten in Auftrag gegeben hat.

Ebenfalls stellt sich immer wieder die Frage, ob Bewertungen des Sachverständigen bezüglich der Person oder des Verhaltens eines Elternteils so unsachlich sind, dass es eine Befangenheit rechtfertigt. So kann ein Gutachter befangen sein, wenn er die Auffassung vertritt, dass ein Elternteil in Zukunft keine Verfahrenskostenhilfe mehr bekommen solle für seine Anträge. Ebenso kann dies der Fall sein, wenn einem Elternteil einseitig die Schuld für das Scheitern einvernehmlicher Regelungen zugeschoben wird.

Was tun bei Befangenheit?

Sobald ein Gutachten in einem Familienverfahren eingeholt wird, sollte man das Verfahren nicht mehr ohne Anwalt betreiben. Wenn im Rahmen der Begutachtung oder bei Lektüre des schriftlichen Gutachtens Punkte auffallen, die für eine Befangenheit sprechen könnten, sollte man dies unverzüglich mit seinem Anwalt klären, da Anträge wegen der Besorgnis der Befangenheit umgehend zu stellen sind. Wenn einem ein Argument für die Befangenheit bereits beim ersten Gespräch mit dem Gutachter auffällt, wäre der Befangenheitsantrag im Regelfall verspätet, wenn man dann erst auf das schriftliche Gutachten wartet.

Wie kann ich einer Befangenheit vorbeugen?

Oft kann man eine Befangenheit nicht nachweisen, obwohl man das Gefühl nicht los wird, dass ein Gutachter befangen ist. Deswegen lohnt es sich immer, vor Beginn des Begutachtungsprozesses mit seinem Anwalt zu diskutieren und durchzuspielen, in welche Situationen man geraten kann.

Oft führt unglückliches Verhalten eines Elternteils dazu, dass ein Sachverständiger ihm gegenüber Vorbehalte hat, auch wenn dies dann fachlich ausgedrückt wird. Man sollte daher im Vorfeld herausarbeiten, wo Schwachstellen im eigenen Verhalten und in der eigenen Argumentation liegen, die negativ ausgelegt werden könnten.

Ebenso kann man im laufenden Begutachtungsprozess mit seinem Anwalt Rücksprache halten, wenn man das Gefühl hat, Gespräche mit dem Sachverständigen seien nicht gut gelaufen. dann kann man sich besser auf den nächsten Termin vorbereiten.