LAG Düsseldorf: Krankheitsbedingte Kündigung

Neues zum betrieblichen Eingliederungsmanagement (BEM) – Wann muss ein BEM erneut angeboten werden?
Das LAG Düsseldorf (Urteil vom 09.12.2020, 12 Sa 554/20, zitiert nach juris) hatte sich mit der höchst praxisrelevanten Frage zu beschäftigen, welche kündigungsrechtlichen Folgen es hat, wenn nach der Durchführung eines BEM erneut Krankheitszeiten von mehr als sechs Wochen auflaufen.
Der rechtliche Hintergrund
Sind Beschäftigte / Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, ist die Durchführung eines BEM seitens des Arbeitgebers gem. § 167 II SGB IX anzubieten.
Höchstrichterlich ist bis dato ungeklärt, ob nach einem durchgeführten BEM dieses bereits dann erneut anzubieten ist, wenn der Arbeitnehmer nach dem ersten BEM innerhalb eines Jahres wieder länger als sechs Wochen arbeitsunfähig erkrankt oder ob ein erneutes BEM erst frühestens nach Ablauf von einem Jahr nach Beendigung des ersten BEM anzubieten ist, wenn der Arbeitnehmer in diesem Zeitraum erneut mehr als sechs Wochen Arbeitsunfähigkeitszeiten aufweist.
Was war passiert?
Der im Jahr 1973 geborene Kläger ist seit 2001 für die Beklagte als Produktionshelfer tätig.
Der Kläger war in den Jahren 2017 bis 2019 an einer Vielzahl von Arbeitstagen wegen unterschiedlicher Krankheitsursachen arbeitsunfähig erkrankt. Am 05. März 2019 führten die Arbeitsvertragsparteien deshalb ein BEM-Gespräch durch ohne bestimmte Maßnahmen festzulegen. Das BEM-Verfahren wurde deshalb am 05. März 2019 abgeschlossen.
Im restlichen Zeitraum des Jahres 2019 (ab 06. März 2019) war der Arbeitnehmer an weiteren 79 Arbeitstagen arbeitsunfähig erkrankt.
Am 26. Februar 2020 – mithin weniger als zwölf Monate nach Durchführung und Beendigung des vorherigen BEM-Verfahrens am 05. März 2019 – kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis ordentlich, fristgerecht aus personenbedingten Gründen wegen häufiger Kurzerkrankungen.
Die gegen diese Kündigung eingereichte Kündigungsschutzklage hatte erstinstanzlich Erfolg. Hiergegen wendet sich die beklagte Arbeitgeberin mit ihrer Berufung.
Die Entscheidung
Das LAG Düsseldorf hat die Berufung der Beklagtenseite abgewiesen.
Die Wirksamkeit der Kündigung vom 26.02.2020 scheitere auf der dritten Prüfungsstufe, weil die Kündigung unverhältnismäßig sei.
Weil der Kläger nach dem 05.03.2019 vor Zugang der Kündigung vom 26.02.2020 erneut länger als sechs Wochen wiederholt arbeitsunfähig erkrankt war, hatte die Beklagte erneut ein BEM durchzuführen.
Entgegen der Ansicht der Beklagten sei der Arbeitgeber nach einem durchgeführten BEM nicht erst nach Ablauf eines Jahres zu einem weiteren BEM verpflichtet. Für die rechtliche Verpflichtung der Beklagten zur Durchführung eines BEM sei es unerheblich, dass seit dem 05.03.2019 bis zum Zugang der Kündigung vom 26.02.2020 unstreitig noch kein ganzes Jahr vergangen ist. Dies ergebe die Auslegung des § 167 II SGB IX.
Der Abschluss eines BEM sei dabei der Tag „Null“ für einen neuen Referenzzeitraum von einem Jahr.. Ein „Mindesthaltbarkeitsdatum“ habe ein BEM nicht. Es sei erneut durchzuführen, wenn der Beschäftigte nach Abschluss des BEM bzw. der Umsetzung der beschlossenen Maßnahmen wieder länger als sechs Wochen arbeitsunfähig war. Eine Begrenzung der rechtlichen Verpflichtung auf eine nur einmalige Durchführung des BEM im Jahreszeitraum des § 167 II SGB IX lasse sich dem Gesetz nicht entnehmen.
Ausblick
Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig. Das LAG Düsseldorf hat die Revision zugelassen, die zwischenzeitlich von Arbeitgeberseite eingelegt worden ist. Es steht somit zu erwarten, dass das BAG in Kürze die Möglichkeit erhält, die hiesige Rechtsfrage erstmalig höchstrichterlich zu klären.
Das Wichtigste
1. Das LAG Düsseldorf behandelt die höchst praxisrelevante Fragen, unter welchen Voraussetzungen ein erneutes BEM vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung durchzuführen ist und beantwortet diese Frage arbeitnehmerfreundlich, was in der Personalpraxis unbedingt beachtet werden sollte.
2. Da eine höchstrichterliche Klärung der hiesigen Streitfrage noch aussteht, raten wir vorsichtigen Arbeitgebern, sich zunächst bis auf Weiteres an die strengen Vorgaben des LAG Düsseldorf zu halten.
Arbeitnehmern sollte deshalb immer bereits dann ein erneutes BEM angeboten werden, wenn und sobald diese nach Beendigung eines BEM-Verfahrens erneut Arbeitsunfähigkeitszeiten von mehr als sechs Wochen angesammelt haben.
3. Für die Personalpraxis ist die Erkenntnis wichtig, dass krankheitsbedingte Kündigungen – sofern ausreichende Krankheitszeiten vorliegen – nach Durchführung oder Ablehnung eines BEM zeitnah ausgesprochen werden sollten.
Sollten Sie Fragen zum Thema krankheitsbedingte Kündigung haben, sprechen Sie mich gerne an.
Jens Buchwald
(Rechtsanwalt)
(Fachanwalt für Arbeitsrecht)

Anders, aber nicht ganz anders – die Befristungsrechtsprechung des BAG

Zu dem sogenannten „Vorbeschäftigungsverbot“ im Rahmen der sachgrundlosen Befristung gab es in den vergangenen Jahren eine große Anzahl von Urteilen.
Die in § 14 Abs. 2 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) geregelte Vorschrift, dass eine weitere sachgrundlose Befristung unzulässig ist, wenn zum selben Unternehmen bereits vorher ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat, legte das BAG im Anschluss an das Bundesverfassungsgericht so aus, dass eine Vorbeschäftigung nur dann unschädlich ist, wenn diese lange zurückliegt oder ganz anders geartet war. Die zeitliche Grenze, wann ein solches lange zurückliegendes Arbeitsverhältnis gegeben ist, dürfte bei ca. 20 Jahren liegen.
Das BAG hat bereits entschieden, dass eine Unterbrechung von 15 Jahren nicht ausreichend ist, siehe unser Artikel vom 24.10.2019
https://www.xing.com/communities/posts/arbeitsrecht-fuer-arbeitgeber-1017590823
und eine Unterbrechung von 22 Jahren es gestattet eine neue sachgrundlose Befristung zu vereinbaren, siehe unser Artikel vom 06.09.2019
https://www.xing.com/communities/posts/arbeitsrecht-fuer-arbeitgeber-1017151723
Keine Entscheidung gab es bisher zu der Frage, wann eine Vorbeschäftigung „ganz anders geartet“ und deswegen eine erneute sachgrundlose Befristung möglich ist. Nunmehr lag dem BAG erstmals ein Fall mit dieser Fragestellung vor (Urteil vom 16.9.2020 – Az.: 7 AZR 552/19).
Der Fall
Der Arbeitnehmer hat bis 1988 ein technisches Hochschulstudium absolviert. Von 2008 bis 2010 war er bei dem beklagten Land als Sachbearbeiter tätig. Er wurde nach der Entgeltgruppe 10 TV-L vergütet. Von 2008 bis 2011 hat der Arbeitnehmer nebenberuflich ein Studium zum Verwaltungsbetriebswirt absolviert. Nach anderweitiger Tätigkeit war er dann von 2015 bis 2017 als Referent im Bereich Betriebssicherheit bei dem beklagten Land tätig. Er wurde nach der Entgeltgruppe 13 TV-L vergütet. Der Arbeitnehmer hat eine Entfristungsklage erhoben und die Auffassung vertreten, die Befristung sei wegen seiner Vorbeschäftigung nicht gem. § 14 Abs. 2 TzBfG gerechtfertigt.
Die Entscheidung
Das BAG hat der Klage des Arbeitnehmers stattgegeben, da eine Vorbeschäftigung vorgelegen habe.
Im Rahmen seine Entscheidung hat das BAG insbesondere geprüft, ob die vorherige Tätigkeit als Sachbearbeiter im Verhältnis zur Tätigkeit als Referent im Bereich Betriebssicherheit „ganz anders geartet“ sei. Das Gericht kommt hier zum Ergebnis, dass dies nicht der Fall sei. Nicht jede Aus- und Weiterbildung führe automatisch zu einer ganz anders gearteten Tätigkeit, vielmehr müsse inhaltlich ein „Bruch in der Erwerbsbiografie“ vorliegen. Sofern eine Fortbildung in Rede stehe, müsse diese – so das BAG weiter – der Erwerbsbiografie eine völlig neue Richtung geben.
Zwar bestehen zwischen der Sachbearbeiter- und der Referententätigkeit Unterschiede; diese seien aus Sicht des BAG aber nicht so erheblich, dass von einer ganz anders gearteten Tätigkeit auszugehen sei.
Der Praxistipp
Grundsätzlich ist zu begrüßen, dass das BAG versucht den Begriff der „ganz anders gearteten Tätigkeit“ einzugrenzen und deutlich macht, dass eine Ausnahme vom Vorbeschäftigungsverbot nur in absoluten Ausnahmefällen gegeben ist. Leider bleibt offen, wann konkret dennoch Ausnahmefälle vorliegen können.
Als Arbeitgeber sollten Sie sich im klaren sein, dass es gefährlich ist zu glauben, das Vorbeschäftigungsberbot finde in einem konkreten Fall keine Anwendung. Abgesehen von einer über 20 Jahre zurückliegenden Beschäftigung gibt es keinen klaren weiteren vom BAG entschiedenen Ausnahmefall.
Es kann daher nur dazu geraten werden, den Arbeitnehmer zu einer Vorbeschäftigung zu befragen und nur dann sachgrundlos zu befristen, wenn die Vorbeschäftigung länger als 20 Jahre zurückliegt.

Absichtliches Anhusten von Kollegen – Fristlose Kündigung?

In dieser Woche möchten wir Ihnen einmal wieder einen Fall aus dem Arbeitsalltag vorstellen. Erneut spielen hierbei die Corona-Pandemie und ihre Auswirkungen eine wichtige Rolle.
Das LAG Düsseldorf hatte sich in einem aktuellen Urteil vom 27.04.2021, 3 Sa 646/20, Quelle: Pressemitteilung LAG Düsseldorf, mit der Konstellation auseinanderzusetzen, dass ein Arbeitnehmer einen Kollegen absichtlich angehustet und ihm eine Corona-Erkrankung gewünscht haben soll.
Was war passiert?
Der Kläger war seit dem 01.08.2015 zunächst als Auszubildender und seit dem 17.01.2019 als Jungzerspannungsmechaniker bei der Beklagten beschäftigt. Er ist Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung.
Am 11.03.2020 aktivierte die Beklagte im Hinblick auf das Auftreten des Coronavirus ihren internen Pandemieplan. Zu den Maßnahmen zählten u.a. die Aufforderung Abstand zueinander zu halten, Hygienemaßnahmen sowie das Bedecken von Mund und Nase beim Husten oder Niesen mit einem Papiertaschentuch oder Ärmel als Verhaltensregel. Die Belegschaft wurde in verschiedenen E-Mails und einer Abteilungsversammlung informiert. Die Verhaltens- und Hygieneregeln wurden zudem auf Zetteln im Betrieb verteilt.
Die Arbeitgeberin wirft dem Kläger vor, sich mehrfach nicht an die wegen der Corona-Pandemie ergriffenen Hygienemaßnahmen sowie an die Sicherheitsabstände gehalten zu haben. Er habe ihr in Gesprächen signalisiert, dass er die Maßnahmen „nicht ernst nehme“ und diese nicht einhalten werde. Der Kläger habe einen Mitarbeiter gegen seinen Willen am Arm angefasst. Am 17.03.2020 habe er schließlich einen Kollegen vorsätzlich und ohne jegliche Barriere aus einem Abstand von einer halben bis maximal einer Armlänge angehustet. Sinngemäß habe der Kläger gesagt, er hoffe, dass der Kollege Corona bekäme. Ob der Kläger tatsächlich Corona habe, wisse sie nicht.
Nach Zustimmung des Betriebsrats kündigte die Beklagte dem Kläger am 03.04.2020 außerordentlich fristlos.
Der Kläger hat behauptet, er habe andere Personen keinen Infektionsgefahren ausgesetzt und, soweit es ihm möglich gewesen sei, die Sicherheitsabstände und Hustetikette eingehalten. Am 17.03.2020 habe er einen Hustreiz verspürt und deshalb spontan husten müssen. Dabei habe er ausreichenden Abstand zum Kollegen gehabt. Als der andere Kollege sich belästigt gefühlt und dies geäußert habe, habe er entgegnet, der Kollege möge „chillen, er würde schon kein Corona bekommen“.
Die Entscheidung
Die 3. Kammer des LAG Düsseldorf hat der Kündigungsschutzklage nach der Vernehmung mehrerer Zeuginnen und Zeugen stattgegeben, weil die durchgeführte Beweisaufnahme zu Lasten der Beklagten ausging. Die beklagte Arbeitgeberin habe nach der umfangreichen Beweisaufnahme den von ihr behaupteten Sachverhalt nicht beweisen können. Da die Arbeitgeberin für den Kündigungsgrund die Beweislast trägt, ging dies zu ihren Lasten. Die Kündigungsschutzklage hatte somit aus tatsächlichen Gründen Erfolg.
Für die Praxis nützlich und interessant sind jedoch die Rechtsausführungen des LAG Düsseldorf:
So hat das Gericht betont, dass es die Beweisaufnahme durchgeführt hat, weil die von der Beklagten behauptete Version des Sachverhalts am 17.03.2020 im konkreten Fall eine fristlose Kündigung hätte rechtfertigen können.
Mit anderen Worten: Hätte die Beklagte den von ihr behaupteten Sachverhalt (absichtliches Anhusten nebst abfälliger Äußerung) beweisen können, hätte das Gericht die Kündigung für rechtmäßig erachtet und die Kündigungsschutzklage abgewiesen.
Das Wichtigste
Wer im März 2020 bewusst einen Kollegen aus nächster Nähe anhustete und äußerte, er hoffe, dass er Corona bekäme, verletzt nach Ansicht des LAG Düsseldorf in erheblicher Weise die dem Arbeitsverhältnis innewohnende Rücksichtnahmepflicht gegenüber seinem Kollegen.
Wenn der Arbeitnehmer dann auch im Übrigen deutlich mache, dass er nicht bereit sei, die Arbeitsschutzvorschriften einzuhalten, genügte auch keine Abmahnung. Vielmehr sei ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung in dieser Konstellation gegeben.
Zusammengefasst: Das absichtliche Anhusten eines Kollegen und die geäußerte Hoffnung, der Kollege möge an Corona erkranken können eine fristlose Kündigung rechtfertigen.
Weiterführende Hinweise
Mitglieder der Jugend- und Auszubildendenvertretung genießen besonderen Kündigungsschutz:
Während der Amtszeit können Sie als Arbeitgeber den JAV-Mitgliedern grundsätzlich nur außerordentlich kündigen (vgl. § 15 I KSchG).
Hierbei bedarf es zudem der vorherigen Zustimmung des Betriebsrates gem. § 103 I BetrVG. Verweigert der Betriebsrat die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung können Sie als Arbeitgeber erst kündigen, wenn sie die Zustimmung des Betriebsrats vom Arbeitsgericht rechtskräftig haben ersetzen lassen.
Bei Fragen und Anmerkungen sprechen Sie mich gerne an (jb@scharf-und-wolter.de).
Jens Buchwald
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Ist die Ladung zur Betriebsratssitzung auch durch ein einfaches BR-Mitglied wirksam möglich?

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hatte sich in einer aktuellen Entscheidung (Beschluss vom 28.07.2020, 1 ABR 5/19) mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die Ladung zu einer Betriebsratssitzung auch durch ein einfaches Mitglied des Betriebsrates (BR) erfolgen kann.

Was war passiert?

Die Beteiligten streiten über eine Verpflichtung der Arbeitgeberin zur Einleitung von Zustimmungsersetzungsverfahren anlässlich der geplanten Umgruppierung mehrerer Mitarbeiter.

Die Arbeitgeberin ersuchte den BR mit Schreiben vom 18.08.2015 um die Zustimmung zur Umgruppierung bestimmter Mitarbeiter.

Bereits zuvor hatte das BR-Mitglied P mit E-Mail vom 14.08.2015 für eine BR-Sitzung am 17.08.2015 eingeladen. Der Texte der Einladung lautete auszugsweise:

„Betreff: Einladung zur Betriebsratssitzung am Montag 17.08.2015 um 14.00 Uhr

Liebe Kolleginnen und Kollegen,

die Liste der Eingruppierungen der Firma R ist überarbeitet. Über deren Ergebnis und zum weiteren Vorgehen bitte ich Euch alle an der Sitzung teilzunehmen.
Bitte schreibt mir kurz ob ich mit Eurer Teilnahme rechnen darf, damit Ersatzmitglieder eingeladen werden können.

Liebe Grüße
P“

Zu diesem Zeitpunkt war der BR-Vorsitzende längerfristig erkrankt. Der stellvertretende BR-Vorsitzende war für ein verlängertes Wochenende (vom 14.-17.8.2015) im Urlaub.

In der BR-Sitzung am 17.08.2015 verweigerten die anwesenden BR-Mitglieder die Zustimmung zur Umgruppierung. Der BR beschloss einstimmig, „nach Eingang der Aufforderung nach Zustimmung nach § 99 BetrVG“ diese abzulehnen.
Mit einem u.a. durch den stellvertretenden BR-Vorsitzenden unterzeichneten Schreiben vom 20.08.2015 teilte der BR mit, er verweigere die Zustimmung zu den Umgruppierungen.

Die Arbeitgeberin führte die Umgruppierung gleichwohl durch, ohne eine gerichtliche Zustimmungsersetzung beantragt zu haben. Sie hält den Beschluss für unwirksam und die Zustimmung daher für erteilt.

Die Entscheidung

Der Antrag des BR, der Arbeitgeberin aufzugeben, das Zustimmungsersetzungsverfahren gemäß § 99 IV BetrVG bezogen auf die Umgruppierungen bestimmter Arbeitnehmer einzuleiten, blieb in sämtlichen Instanzen erfolglos.

Das BAG führte im Rahmen seiner Entscheidung aus, dass der BR die Zustimmung nicht binnen der Frist von einer Woche nach Zugang des Schreibens vom 18.08.2015 wirksam verweigert habe. Der mit Schreiben vom 20.08.2015 erklärten Zustimmungsverweigerung liege kein wirksamer Beschluss des BR zugrunde. Die Vorinstanzen seien zutreffend davon ausgegangen, dass der vom BR in seiner Sitzung am 17.08.2015 gefasste Beschluss nichtig ist.

Ob sich dies schon aus dem Umstand ergebe, dass der Beschluss noch vor Einleitung des Zustimmungsverfahrens nach § 99 I 1 BetrVG getroffen wurde, ließ das BAG offen.

Der Beschluss vom 17.08.2015 sei jedenfalls deshalb unwirksam, weil es an einer ordnungsgemäßen Einberufung der BR-Sitzung und Ladung hierzu nach § 29 II 1, 3 BetrVG fehle.

Die Einberufung der Sitzung des BR am 17.08.2015 und die Ladung hierzu seien weder durch den BR-Vorsitzenden noch durch dessen Stellvertreter erfolgt. Vielmehr habe das einfache BR-Mitglied P mit E-Mail vom 14.08.2015 die Sitzung einberufen.

Ob – abweichend von § 29 II 1, 3 BetrVG – einem BR auch ohne Einberufung einer Sitzung und Ladung durch dessen Vorsitzenden ein Recht zum Selbstzusammentritt zustehen kann, bedürfe vorliegend keiner Entscheidung. Da zum Zeitpunkt der Sitzung des BR am 17.08.2015 noch kein Zustimmungsgesuch zu den beabsichtigten Umgruppierungen beim BR eingegangen war, bestand jedenfalls kein dringender Handlungsbedarf für eine Beschlussfassung.

Bei den Regelungen in § 29 II 1, 3 BetrVG handele es sich um wesentliche Verfahrensvorschriften. Der Gesetzgeber habe dem BR-Vorsitzenden in Satz 1 der Norm ausdrücklich die Pflicht zugewiesen, nach der konstituierenden Sitzung des BR dessen weitere Sitzungen einzuberufen und die anderen BR-Mitglieder hierzu zu laden. Durch die Beschränkung nicht nur des Einberufungs-, sondern auch des Ladungsrechts auf die Person des Vorsitzenden solle eine ordnungsgemäße Arbeit des BR gewährleistet werden. Der Vorsitzende lege im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens sowohl Zeitpunkt als auch Ort der Sitzung fest und habe durch die Ladung der BR-Mitglieder sicherzustellen, dass diese die Möglichkeit haben, an der Sitzung teilzunehmen. Dadurch lenke er die inhaltliche Arbeit des BR. Könnte jedes BR-Mitglied eine Sitzung einberufen und zu dieser laden, bestünde die Gefahr, dass eine strukturierte und damit zielorientierte Arbeit des BR nicht mehr gewährleistet wäre. Auch § 29 III BetrVG zeige, dass den Verfahrensvorschriften in § 29 II 1, 3 BetrVG eine besondere Bedeutung zukomme. Danach kann grundsätzlich nicht das einzelne BR-Mitglied die Einberufung einer Sitzung erzwingen, sondern nur ein an der Gesamtgröße des BR orientiertes Quorum.

Ob die Verstöße nachträglich geheilt werden können, konnte das BAG im Ergebnis dahinstehen lassen.

Nach dem Zweck der verletzten Verfahrensvorschriften käme eine nachträgliche Heilung allenfalls dann in Betracht, wenn – was vorliegend nicht der Fall war – alle (ggf. durch Ersatzmitglieder vertretene) BR-Mitglieder zur Sitzung des BR am 17. August 2015 erschienen wären. Anders als im Fall einer fehlenden oder fehlerhaften Tagesordnung bei einer durch den Vorsitzenden erfolgten Einberufung einer Sitzung des BR und der Ladung hierzu reiche es nicht aus, dass nur die beschlussfähig Erschienenen einen einstimmigen Beschluss fassen. Um die ordnungsmäße Willensbildung des BR und die Teilnahme an den Entscheidungen des Gremiums durch das einzelne gewählte Mitglied zu gewährleisten, könnte eine Heilung dieses Fehlers daher nur dann erfolgen, wenn der BR bei der Sitzung vollzählig wäre.

Hinweis

Immer wieder machen Betriebsräte Rechte geltend, die ihnen gar nicht zustehen oder verlangen eine Mitbestimmung, obwohl ein Mitbestimmungsrecht nicht besteht. Wenn Sie hier auf der sicheren Seite sein und den BR in geeigneten Fällen in die Schranken weisen wollen, so kommen Sie gerne auf uns zu. Wir beraten und vertreten Arbeitgeber bei allen Fragen, die die Zusammenarbeit mit dem BR betreffen.

Weitere Informationen zum Thema Arbeitsrecht erhält man auch unter https://scharf-und-wolter.de/fachanwalt-hamburg/fachanwalt-arbeitsrecht/

Damoklesschwert BEM-Verfahren

Die Abkürzung BEM (Betriebliches Eingliederungsmanagement) erlangte in den letzten Jahren immer größere Bedeutung. Geregelt in § 167 Abs. 2 SGB IX gilt es trotz der Verortung im SGB IX nicht nur für schwerbehinderte Menschen sondern für alle Arbeitnehmer.

Dort ist geregelt, dass immer dann, wenn im zurückliegenden Jahr längere Krankheitszeiten als 6 Wochen aufgetreten sind, ein BEM durchzuführen ist. In dessen Rahmen ist u.a. festzustellen, an welchen Krankheiten der Arbeitnehmer leidet, ob diese Krankheiten in Zusammenhang mit der zu leistenden Arbeit stehen und was ggf. (z.B durch eine Umgestaltung des Arbeitsplatzes) getan werden kann, damit in Zukunft keine Krankheitszeiten mehr auftreten.

Sanktionen bei Nichtdurchführung des BEM sind im Gesetz nicht geregelt – also alles gut? Leider nicht! Das BAG vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass ein nicht oder nicht ordnungsgemäß durchgeführtes BEM zur Folge hat, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist vor dem Arbeitsgericht im Rahmen einer Kündigungsschutzklage gegen eine krankheitsbedingte Kündigung darzulegen und zu beweisen hat,
-dass ein ordnungsgemäß durchgeführtes BEM erfolglos gewesen wäre;
-dass es kein milderes Mittel anstelle der ausgesprochenen krankheitsbedingten Kündigung gibt (z.B. eine Rehmaßnahme und ggf. zusätzlich eine Umgestaltung des Arbeitsplatzes;
-dass es keinen anderen Arbeitsplatz im Unternehmen gibt, auf dem der Arbeitnehmer ggf. nach Änderung der Arbeitsbedingungen hätte beschäftigt werden können.

Das BAG macht zwar in diesen Fällen stets deutlich, dass ein nicht oder nicht ordnungsgemäß durchgeführtes BEM nicht automatisch zur Unwirksamkeit der krankheitsbedingten Kündigung führe, tatsächlich ist es aber für jeden Arbeitgeber nahezu unmöglich die o.g. Darlegungslast zu erfüllen, so dass am Ende dennoch stets die Unwirksamkeit der Kündigung steht.

Das BAG und auch die Landesarbeitsgerichte haben in der Vergangenheit bereits einige Hürden für ein ordnungsgemäßes BEM aufgebaut, indem sie viele formale Anforderungen an den ersten Schritt, die Einladung an den Arbeitnehmer gestellt haben.

In diesem Zusammenhang hat das Landesarbeitsgericht Nürnberg eine weitere Schwierigkeit hinzugefügt (Urteil vom 18.02.2020 – 7 Sa 124/19).

Der Fall

Die Arbeitnehmerin ist schwerbehindert und hatte in den letzten sechs Jahren vor Ausspruch der Kündigung im Herbst 2017 erhebliche Arbeitsunfähigkeitszeiten angehäuft: in 2011 = 32 Arbeitstage, 2012 = 25 Arbeitstage, 2013 = 42 Arbeitstage, 2014 = 52 Arbeitstage, 2015 = 209 Arbeitstage sowie 2016 = 197 Arbeitstage und schließlich 2017 = 201 Arbeitstage.

Der Arbeitgeber lud die Arbeitnehmerin mit einem Einladungsschreiben zu einem BEM-Gespräch ein und teilte ihr mit, dass an diesem Termin eine Führungskraft, ein Betriebsratsmitglied und die Schwerbehindertenvertretung teilnehmen werden.

Weiter wurde der Arbeitnehmerin erläutert, dass vor dem BEM-Gespräch noch ein „positives Leistungsprofil“ über ihre Einsatzfähigkeit durch den Werksarzt eingeholt werden müsse. Die Arbeitnehmerin sagte den Termin wegen Erkrankung ihres Kindes ab und wurde in der Folgezeit mit inhaltlich identischen Einladungsschreiben zu weiteren BEM-Gesprächen eingeladen. Auch diese Einladungen sagte die Arbeitnehmerin ab.

Nach Zustimmung des Integrationsamtes zur beabsichtigten Kündigung sprach der Arbeitgeber dann die krankheitsbedingte Kündigung wegen der o.g. erheblichen krankheitsbedingter Fehlzeiten aus. Die Arbeitnehmerin erhob hiergegen Kündigungsschutzklage. Das Arbeitsgericht entschied zugunsten der Arbeitnehmerin. Hiergegen wendet sich der Arbeitgeber mit der Berufung zum LAG Nürnberg.

Die Entscheidung

Auch das LAG gab der Arbeitnehmer Recht und stellte die Unwirksamkeit der Kündigung fest.

Dies begründete das Gericht insbesondere damit, dass Arbeitgeberin das BEM-Verfahren nicht ordnungsgemäß eingeleitet habe.

Die Einladung zu einem BEM-Gespräch – so das LAG – müsse den gesetzlichen Mindestanforderungen entsprechen (vgl. § 167 Abs. 1 SGB IX). Folgende Voraussetzungen seien einzuhalten:

-Hinweise auf die Ziele des BEM-Verfahrens;
-Erläuterung von Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten;
-Mitbestimmungsmöglichkeit über den Teilnehmerkreis am BEM-Verfahren.

Gegen letztere Voraussetzung habe nach Meinung des Gerichtes der Arbeitgeber bei der Einladung zum BEM-Gespräch verstoßen, denn in den Einladungsschreiben habe der Arbeitgeber einseitig das weitere Prozedere und den Teilnehmerkreis bestimmt. Letzterer bestehe hier aus dem Personalreferent, der Führungskraft, einem Betriebsratsmitglied und der Schwerbehindertenvertretung.

Praxistipp

Krankheitsbedingte Kündigung sind ohnehin schon nicht besonders einfach vor dem Arbeitsgericht durchzubringen. Die Formalien des BEM-Verfahrens erschweren diese Situation zusätzlich.

An dieser Stelle sei darauf hingewiesen, dass das BEM auch nur dann ordnungsgemäß durchgeführt ist, wenn der Arbeitnehmer vorab in die Verarbeitung seiner (besonders sensiblen Daten) eingewilligt hat. Gab es keine vorherige Einwilligung oder war diese unwirksam, birgt dies weitere Risiken für die spätere krankheitsbedingte Kündigung.

Wenn Sie Unterstützung für die Erstellung einer solchen Einwilligungen oder einer BEM-Einladung bzw. eine Beratung im Zusammenhang mit der häufigen Erkrankung eines Mitarbeiters benötigen, so kommen Sie gerne auf mich zu.

Weitere Informationen zum Thema Arbeitsrecht erhält man auch unter https://scharf-und-wolter.de/fachanwalt-hamburg/fachanwalt-arbeitsrecht/