Category: Arbeitsrecht

Mein Kollege Dr. Alexander Scharf hatte in der vergangenen Woche bereits einen aktuellen Fall aus dem Zeugnisrecht vorgestellt. Dort ging es insbesondere um die Bindungswirkung des Inhaltes von Zeugnissen im Zeugnisrecht.
Wie verhält sich jedoch ein Zwischenzeugnis zu einer Kündigung? Gilt auch insofern die Bindungswirkung des Zeugnisses? Und kann die Bindungswirkung eines Zeugnisses dazu führen, dass eine Kündigung aufgrund des Inhaltes eines Zeugnisses unwirksam ist?
Hierzu wollen wir Ihnen einen interessanten Fall vorstellen, den das LAG Hamm am 03.05.2022, 14 Sa 1350/21 zu entscheiden hatte.
Was war passiert?
Die Parteien stritten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweisen ordentlichen Kündigung.
Der Kläger war seit dem Jahr 2012 bei der Beklagten als Produktionsmitarbeiter tätig. Die Beklagte kündigte erstmals im April 2015 außerordentlich wegen eines aus ihrer Sicht nicht hinnehmbaren Verhaltens des Klägers gegenüber ihrem Geschäftsführer, weil der Kläger sich trotz mehrerer Aufforderungen geweigert habe, an seinen Arbeitsplatz zurückzukehren. Die Parteien einigten sich außergerichtlich auf eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses.
Ende 2015 erhielt der Kläger eine Abmahnung wegen einer angeblichen Beleidigung seines Vorgesetzten. Sodann sprach die Beklagte im Jahre 2019 zwei weitere Abmahnungen wegen der Verletzung von Nachweis- und Abmeldepflichten aus.
Am 10.02.2021 kam es zwischen dem Kläger und dem Geschäftsführer der Beklagten zu Auseinandersetzungen über die korrekte Aufzeichnung von Arbeitszeiten und über die Erteilung eines Zwischenzeugnisses.
Am Mittag des 10.02.2021 gegen 12:00 Uhr erteilte die Beklagte dem Kläger ein Zwischenzeugnis und gewährte ihm auf seinen Antrag hin für den restlichen Tag Urlaub. Bei der Übergabe erklärte der Geschäftsführer der Beklagten, der Kläger könne sich ja mit seinem Zwischenzeugnis bewerben. Der Kläger erwiderte, dass er das Zeugnis nur für seine Unterlagen haben wolle. Das Zwischenzeugnis enthält folgende Leistungs- und Verhaltensbeurteilung:
„Herr A. hat sich schnell in den Bereichen eingearbeitet. Er erledigt die ihm übertragenen Arbeiten stets zu unserer vollsten Zufriedenheit. Sein Verhalten gegenüber Vorgesetzten und Kollegen ist immer einwandfrei.“
Am Folgetag kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich und hilfsweise ordentlich.
Als Begründung führte die Arbeitgeberin an, dass der Kläger am 10.02.2021 gegen 8:30 Uhr auf den Geschäftsführer in Anwesenheit von anderen Mitarbeitern zugekommen sei und ihn aggressiv angeschnauzt und beschuldigt habe, geleistete Arbeitsstunden in der Vergangenheit vorsätzlich nicht vergütet zu haben. Gegen 10:00 Uhr sei der Kläger erneut auf den Geschäftsführer zugekommen und habe von ihm in einem lauten Tonfall die Erteilung eines Zwischenzeugnisses verlangt, verbunden mit der Ankündigung, seine Arbeit erst nach Aushändigung des Zwischenzeugnisses wieder aufzunehmen. Dabei habe er sich auf einen Pausenstuhl neben seinem Arbeitsplatz gesetzt und provokativ seinen Mundschutz abgenommen. Der Geschäftsführer habe versprochen, das Zeugnis schnell auszustellen, und den Kläger aufgefordert, seine Arbeit wieder aufzunehmen. Der Kläger habe stattdessen den Geschäftsführer auf Schritt und Tritt durch die Produktionshallen unter den Augen der dort befindlichen Mitarbeiter verfolgt und Anschuldigungen geäußert wie „Du hast mich die letzten 8 Jahre nur verarscht“.
Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage stattgegeben, da jedenfalls eine vorherige, einschlägige Abmahnung erforderlich gewesen wäre. Hiergegen hat die Arbeitgeberin Berufung zum Landesarbeitsgericht Hamm eingelegt.
Die Entscheidung
Die Berufung der Beklagten blieb erfolglos.
1. Das Gericht lässt hierbei ausdrücklich offen, ob ein (wichtiger) Grund für die Kündigungen bestanden habe, welcher auch ohne vorherige einschlägige Abmahnung eine außerordentliche oder die hilfsweise ordentliche Kündigung rechtfertigen könnte. Aufgrund ihres im Hinblick auf das erteilte Zwischenzeugnis widersprüchlichen Verhaltens könne sich die Beklagte nicht mehr auf diese Gründe berufen. Dies führe zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigungen.
2. Als Arbeitgeber sei man an den Inhalt eines erteilten Zeugnisses grundsätzlich gebunden. Eine Partei verstoße gegen Treu und Glauben, wenn sie mit ihrer Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung eine Haltung einnehme, die mit ihren früheren Erklärungen oder mit ihrem früheren Verhalten im Widerspruch stehe. Der Berechtigte müsse sich an seinem früheren Verhalten und an seinen früheren Erklärungen festhalten lassen (Verbot des venire contra factum proprium).
3. Bei Anwendung dieser Grundsätze im vorliegenden Fall könne die Beklagte aufgrund des von ihrem Geschäftsführer erteilten Zwischenzeugnisses vom 10.02.2021 und der darin enthaltenen überdurchschnittlichen Leistungs- und Verhaltensbeurteilung wegen des von ihr behaupteten Verhaltens des Klägers nicht mehr kündigen.
4. Die Beklagte hat dem Kläger bescheinigt, dass seine Leistungen „stets zu unserer vollsten Zufriedenheit“ erledigt habe und sein Verhalten gegenüber Vorgesetzten und Kollegen „immer einwandfrei“ gewesen sei. Dementsprechend brachte die Beklagte mit der von ihr verwendeten Formulierung zum Ausdruck, dass das Verhalten des Klägers im Arbeitsverhältnis bis zur Ausstellung des Zwischenzeugnisses nicht zu beanstanden war.
5. Eine solche Beurteilung entsprach möglicherweise nicht den Tatsachen, wenn man das Vorbringen der Beklagten zur Begründung der Kündigung heranzieht. Durch die Aushändigung dieses Zeugnisses habe sich die Beklagte gegenüber dem Kläger jedoch dahin gebunden, dass sie die ggf. eine schlechtere Leistungs- und Verhaltensbeurteilung rechtfertigenden Vorgänge nicht mehr zu seinen Lasten berücksichtigen wollte. Das schloss die der Zeugniserteilung unmittelbar vorausgehenden Geschehnisse mit ein.
Dazu im Widerspruch stehe, wenn die Beklagte einen Tag später aufgrund dieser Vorgänge wegen der angeblichen Unzumutbarkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses außerordentlich und hilfsweise ordentlich kündige. Der Kläger konnte, selbst wenn ihm sein Fehlverhalten bewusst gewesen sein sollte, darauf vertrauen, dass die Beklagte sich darauf nicht mehr zu seinem Nachteil berufen wird, nachdem sie ihm dieses überdurchschnittliche Zwischenzeugnis erteilt hatte. Denn sie hatte es weder für gravierend noch einer sehr guten Beurteilung entgegenstehend eingestuft. Vielmehr hatte sie ihm bescheinigt, sich bislang „immer einwandfrei“ verhalten zu haben. Die Berufung auf einen vor Abfassung dieser Beurteilung liegenden verhaltensbedingten (wichtigen) Kündigungsgrund sei dann nicht mehr möglich.
Das Wichtigste
Erteilen Sie als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer ein Zwischenzeugnis, in welchem diesem bescheinigt wird, „Sein Verhalten gegenüber Vorgesetzten und Kollegen ist immer einwandfrei“; verhalten Sie sich widersprüchlich, wenn Sie ihm am Folgetag wegen eines angeblichen groben Fehlverhaltens, welches sich vor der Erstellung des Zeugnisses ereignete und welches Ihnen bei der Zeugniserteilung bereits bekannt war, fristlos, hilfsweise ordentlich kündigen.
Praxishinweise
1. Die beklagte Arbeitgeberin hatte sich auch darauf berufen, dass es sich um ein Gefälligkeitszeugnis bzw. eine schriftliche Lüge gehandelt habe, um die Situation am 10.02.2021 zu befrieden. Dieser Argumentation erklärt das LAG Hamm eine deutliche Absage.
Einer Flucht in die schriftliche Lüge stehe insbesondere entgegen, dass ein Zeugnis wahrheitsgemäß sein müsse und nur im Rahmen der Wahrheit wohlwollend. Insbesondere seien Schwierigkeiten im Umgang mit dem Verhalten eines Arbeitnehmers keine Rechtfertigung dafür, Dritte, an die sich das Zeugnis auch richtet, potentiell durch unwahre Angaben über einen Arbeitnehmer zu schädigen. Es sei unerheblich, dass der Kläger nach der Übergabe geäußert habe, er benötige das Zwischenzeugnis nur für seine Unterlagen. Entscheidend sei, dass die Beklagte bei der Erstellung und Übergabe trotz des Risikos einer Haftung nach § 826 BGB es in Kauf nahm, unbeteiligte Dritte über Leistung und Verhalten des Klägers zu täuschen.
Dies sei nicht schützenswert, da Zeugnisse nicht dazu da seien, durch ihre gefällige Formulierung Schwierigkeiten des Arbeitgebers in der Personalführung beim Umgang mit verhaltensauffälligen Arbeitnehmern zu bewältigen.
2. Unabhängig davon, ob man die Argumentation des LAG Hamm für überzeugend erachtet oder nicht, führt sie der Personalpraxis noch einmal deutlich vor Augen, welche weitreichenden Folgen Gefälligkeitszeugnisse haben können.

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Streitigkeiten um Zeugnisse sind lästig und bei den Arbeitsgerichten extrem unbeliebt. Aus diesem Grund sollte man sich aus Arbeitgebersicht genau überlegen, an welchem Punkt eine Auseinandersetzung sinnvoll ist.
Manchmal verlangen Arbeitnehmer allerdings Bewertungen, die nicht ansatzweise der Wahrheit entsprechen und bei denen der Stift abbrechen würde, müsste man ein solches Zeugnis unterzeichnen.
So ähnlich muss ich der Arbeitgeber in der Angelegenheit gefühlt haben, die das Landesarbeitsgericht Niedersachsen zu entscheiden hatte (Urteil vom 12.07.2022 – 10 Sa 1217/21).
Der Fall
Die Arbeitnehmerin schied zum 28.02.2021 aus dem Arbeitsverhältnis aus. Das vom Arbeitgeber erteilte Zeugnis endete mit dem Absatz: „Frau A. verlässt unser Unternehmen auf eigenen Wunsch. Wir danken ihr für ihre wertvolle Mitarbeit und bedauern es, sie als Mitarbeiterin zu verlieren. Für ihren weiteren Berufs- und Lebensweg wünschen wir ihr alles Gute und auch weiterhin viel Erfolg“.
Die Arbeitnehmerin war jedoch mit der Leistungs- und Verhaltensbeurteilung nicht einverstanden und verlangte vom Arbeitgeber eine Verbesserung an diesem Punkt. Auch nachdem der Arbeitgeber das Zeugnis geändert hatte, war die Arbeitnehmerin nicht zufrieden und verlangte mit Schreiben Ihres Anwaltes eine weitere Verbesserung.
Der Arbeitgeber erstellte daraufhin eine dritte, in der Bewertung verbesserte Version. Dieses Zeugnis enthielt als Schlusssatz zwar den Hinweis auf die Gründe des Ausscheidens, jedoch nicht mehr die weiteren Sätze, mit denen der Arbeitgeber seinen Dank, das Bedauern bezüglich des Ausscheidens und die guten Wünsche für die Zukunft ausgedrückt hatte.
Die Arbeitnehmerin erhob daraufhin eine Zeugnisberichtigungsklage vor dem Arbeitsgericht und verlangte (unter anderem) die Wiederaufnahme der ursprünglich im Zeugnis enthaltenen Dank-, Bedauerns- und Gute-Wünsche-Formel. Das Arbeitsgericht gab der Arbeitnehmerin Recht und verurteilte den Arbeitgeber, das Zeugnis entsprechend abzuändern. Hiergegen wandte sich der Arbeitgeber mit seiner Berufung zum LAG Niedersachsen.
Die Entscheidung
Das Arbeitsgericht hatte seine Entscheidung damit begründet, dass der Arbeitgeber an eine einmal gewählte positive Bewertung gebunden sei. Diese Selbstbindung des Arbeitgebers an die unbeanstandeten Teile eines erteilten Zeugnisses – so das Arbeitsgericht weiter – erstrecke sich auch auf die im Streit stehende Formulierung.
Die Arbeitnehmerin begehre keine Umformulierung, sondern die exakte Wiedergabe des zuvor in zwei Endzeugnissen bereits verwendeten Wortlauts. Umstände, die ein Abrücken hiervon rechtfertigten, habe der Arbeitgeber nicht vorgetragen.
Der Arbeitgeber begründete seine Berufung damit, dass die Selbstbindung des Arbeitgebers nur für dessen Wissenserklärungen bestehe; die im Streit stehende Formulierung gehöre aber nicht dazu. Sie sei viel mehr Zeichen der Höflichkeit und Ausdruck persönlicher Empfindungen und gehe daher über den geschuldeten Umfang des qualifizierten Zeugnisses hinaus.
Habe der Arbeitgeber bei Ausstellung des Zeugnisses diese Empfindungen nicht mehr, so könne er nicht verpflichtet sein, sie zu bescheinigen und damit gegen den Grundsatz der Zeugniswahrheit zu verstoßen.

Das LAG folgte der Entscheidung des Arbeitsgerichtes wies die Berufung des Arbeitgebers zurück. Zur Begründung bezog sich das LAG auf den Grundsatz von Treu und Glauben. Aus diesem ergebe sich, dass von einer einmal im Zeugnis gewählten Formulierung nur dann abgewichen werden kann, wenn dem Arbeitgeber nachträglich Umstände bekannt werden, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen.
Hier habe der Arbeitgeber aus Sicht des LAG gegen das sogenannte Maßregelungsverbot verstoßen, nachdem ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer nicht deshalb benachteiligen darf, weil dieser in zulässiger Weise seine Rechte ausübt.
Ein Arbeitgeber sei deshalb nicht befugt, vom Arbeitnehmer nicht beanstandete Teile des Zeugnisses grundlos über die zu Recht verlangten Berichtigungen hinaus zu ändern.
Nicht von Belang sei auch, ob der Arbeitgeber die in den zuvor erteilten Zeugnissen ausgedrückten positiven Empfindungen noch hegt oder inzwischen verloren hat. Dies deswegen – so das LAG – da es nicht auf die Empfindungen bei Erteilung des dritten Zeugnisses, sondern vielmehr auf den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ankomme.
Praxistipp
In einem Fall, in dem Sie schlechte Leistungen bzw. ein schlechtes Verhalten eines Arbeitnehmers deutlich machen wollen, gibt es zwei Wege:
Zum einen können Sie dem Arbeitnehmer ein Zeugnis mit einer durchschnittlichen Bewertung („zur vollen Zufriedenheit“) erteilen. Dem geübten Zeugnisleser wird schon daran deutlich, dass es sich um einen unterdurchschnittlichen Arbeitnehmer handelt, da über 2/3 der erstellen Zeugnis Leistungsbeurteilungen im 2er bzw. 1er-Bereich enthalten.
Hiergegen kann ein Arbeitnehmer auch nichts tun, da das BAG in ständiger Rechtsprechung die Meinung vertritt, bei einem solchen durchschnittlichen Zeugnis müsse der Arbeitnehmer in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren darlegen und beweisen, dass seine Leistung tatsächlich besser war (was faktisch unmöglich ist).

Eine zweite Möglichkeit ist, die Schlussfloskel wegzulassen. Auch dies macht nach außen hin das Missfallen mit dem Arbeitnehmer deutlich. Das Bundesarbeitsgericht hat bereits mehrfach entschieden, dass der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf diese Abschlussformulierung habe, er wird sich, selbst wenn er Sie verklagt, also nicht durchsetzen können.
Wichtig ist aber eines – wenn Sie einmal ein Zeugnis erteilen (gilt auch für ein Zwischenzeugnis!), dann überlegen Sie sich dessen Inhalt gut, weil Sie, wie das o.g. Urteil zeigt, das der allgemeinen Rechtsprechung entspricht, an den Inhalt auch später regelmäßig gebunden sind.

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Schlechte Nachrichten für Arbeitgeber: Der EuGH hat am vergangenen Donnerstag gleich mehrere, arbeitnehmerfreundliche Urteile im Urlaubsrecht gesprochen und die Arbeitnehmerposition bei der Verjährung von Urlaubsabgeltungsansprüchen und beim Verfall von Urlaubsansprüchen deutlich gestärkt.
Der Hintergrund
Wir hatten bereits mehrfach auf die neue Rechtsprechung des EuGH und des BAG zum Verfall von Urlaub hingewiesen.
Urlaubsansprüche können danach grundsätzlich nur dann untergehen, wenn der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber z. B. durch angemessene Aufklärung tatsächlich in die Lage versetzt wurde, die fraglichen Urlaubstage rechtzeitig zu nehmen, was der Arbeitgeber zu beweisen hat.
Urlaub, der wegen längerer krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit nicht genommen werden kann, verfällt zudem erst nach Ablauf von 15 Monaten nach Ablauf des Urlaubsjahres, in dem der Urlaub entstanden war.
Die Fälle
Hintergrund der Urteile sind drei Fälle aus Deutschland (C-518/20; C-727/20; C-120/21;) in denen es um die Verjährung und den Verfall von Urlaubsansprüchen ging.
Fälle 1 + 2
Das BAG hatte dem EuGH in der Sache C-727/20 die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob das EU-Recht das Erlöschen eines Urlaubsanspruchs bei einer ununterbrochen fortbestehenden Erkrankung des Arbeitnehmers 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres oder nach einer längeren Frist auch dann gestattet, wenn der Arbeitgeber im Urlaubsjahr seine Mitwirkungsobliegenheiten nicht erfüllt hat, obwohl der Arbeitnehmer den Urlaub bis zum Eintritt der Arbeitsunfähigkeit zumindest teilweise hätte nehmen können (BAG, Beschl. v. 7.7.2020 – 9 AZR 401/19 (A)).
Der Kläger war ab 18.11.2015 dauerhaft arbeitsunfähig erkrankt. Er hätte den Urlaub aus dem Jahr 2015 im Urlaubsjahr 2015 vor Eintritt seiner Arbeitsunfähigkeit vollständig in Anspruch nehmen können. Die Arbeitgeberin hat sich auf den Verfall der Urlaubsansprüche mit Ablauf des 31.03.2017 berufen. Streitig war, ob der Verfall voraussetzt, dass die beklagte Arbeitgeberin zuvor im Jahr 2015 ihren Mitwirkungsobliegenheiten nachgekommen ist.
In der Rechtssache C-518/20 geht es um den Bestand eines Urlaubsanspruchs aus dem Jahre 2014. Der Kläger bezieht seit dem 01.12.2014 eine Erwerbsminderungsrente. Der beklagte Arbeitgeber beruft sich auf den Verfall des Urlaubs zum 31.03.2016. Der Arbeitnehmer beruft sich darauf, dass die Beklagte ihrer Obliegenheit nicht nachgekommen sei, an der Gewährung und Inanspruchnahme des Urlaubs mitzuwirken.
Der EuGH hat in den vorgenannten, verbundenen Rechtssachen entschieden, dass Art. 7 der Richtlinie 2003/88 (Arbeitszeit-RL) und Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der EU dahin auszulegen seien, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, nach der der Anspruch eines Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub, den er in einem Bezugszeitraum erworben hat, in dessen Verlauf er tatsächlich gearbeitet hat, bevor er voll erwerbsgemindert oder aufgrund einer seitdem fortbestehenden Krankheit arbeitsunfähig geworden ist, entweder nach Ablauf eines nach nationalem Recht zulässigen Übertragungszeitraums oder später auch dann erlöschen kann, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht rechtzeitig in die Lage versetzt hat, diesen Anspruch auszuüben.
Was heißt das konkret?
Der Urlaub kann nur dann 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres gem. § 7 Abs. 3 BUrlG verfallen sein, wenn der Arbeitnehmer im Jahr, in dem er tatsächlich gearbeitet hat und später dauerhaft erkrankte (hier: im Jahr 2015 (C-727/20) bzw. im Jahr 2014 (C-518/20)), durch angemessene Aufklärung seitens des Arbeitgebers über den konkret bestehenden restlichen Urlaub tatsächlich in die Lage versetzt worden ist, die fraglichen Urlaubstage rechtzeitig zu nehmen (was der Arbeitgeber zu beweisen hat).
Fall 3
Im dritten Fall (C-120/21) konnte die Klägerin ihren Urlaub wegen hohen Arbeitsaufwands nicht nehmen und forderte eine Abgeltung der Urlaubstage.
Die Klägerin war bis zum 31.07.2017 bei dem Beklagten als Steuerfachangestellte beschäftigt. Sie hatte im Kalenderjahr Anspruch auf 24 Arbeitstage Erholungsurlaub. Mit Schreiben vom 01.03.2012 bescheinigte der Beklagte der Klägerin, dass der „Resturlaubsanspruch von 76 Tagen aus dem Kalenderjahr 2011 sowie den Vorjahren“ am 31. März 2012 nicht verfalle, weil sie ihren Urlaub wegen des hohen Arbeitsaufwandes in seiner Kanzlei nicht habe antreten können.
In den Jahren 2012 bis 2017 gewährte der Beklagte der Klägerin insgesamt 95 Arbeitstage Urlaub.
Mit der am 06.02.2018 erhobenen Klage hat die Klägerin die Abgeltung von 101 Urlaubstagen aus dem Jahr 2017 und den Vorjahren verlangt. Der Beklagte hat u.a. die Einrede der Verjährung erhoben und geltend gemacht, dass für die Urlaubsansprüche, deren Abgeltung die Klägerin verlange, die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgelaufen sei.
Der EuGH hat entschieden, dass Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG (Arbeitszeit-RL) und Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union dahin auszulegen seien, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, nach der der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub, den ein Arbeitnehmer für einen Bezugszeitraum erworben hat, nach Ablauf einer Frist von drei Jahren verjährt, deren Lauf mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem dieser Anspruch entstanden ist, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht tatsächlich in die Lage versetzt hat, diesen Anspruch wahrzunehmen.
Was heißt das konkret?
Als Arbeitgeber können Sie sich nur dann auf die Verjährung von Urlaubs(abgeltungs)ansprüchen berufen, wenn Sie den Arbeitnehmer zuvor in die Lage versetzt haben, seinen Urlaubsanspruch tatsächlich wahrnehmen zu können.
Zwar sei es richtig, dass der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse daran habe, nicht mit Anträgen auf Urlaub oder finanzielle Vergütung für nicht genommenen Jahresurlaub konfrontiert werden zu müssen, die auf mehr als drei Jahre vor Antragstellung erworbene Ansprüche gestützt werden.
Dieses Interesse sei jedoch dann nicht mehr berechtigt, wenn der Arbeitgeber sich dadurch, dass er davon abgesehen habe, den Arbeitnehmer in die Lage zu versetzen, den Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub tatsächlich wahrzunehmen, selbst in eine Situation gebracht hat, in der er mit solchen Anträgen konfrontiert wird und aus der er zulasten des Arbeitnehmers Nutzen ziehen könnte.
Kernaussagen
Der EuGH hat im Urlaubsrecht erneut die Arbeitnehmerseite gestärkt.
Die Befristung und der Verfall des Urlaubsanspruchs nach § 7 Abs. 3 BUrlG bzw. die Verjährung von Urlaubsabgeltungsansprüchen nach § 195 BGB setzen grundsätzlich voraus, dass Sie als Arbeitgeber konkret und in völliger Transparenz dafür Sorge getragen haben, dass der Arbeitnehmer tatsächlich in der Lage war, seinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen.
Dazu müssen Sie den Arbeitnehmer – nachweislich – auffordern, seinen Urlaub zu nehmen, und ihm klar und rechtzeitig mitteilen, wie viel Arbeitstage Urlaub ihm im Kalenderjahr (noch) zustehen und dass der Urlaub mit Ablauf des Kalenderjahrs oder Übertragungszeitraums ersatzlos verfällt, wenn er nicht beantragt wird.
Wie oft (reicht eine Information pro Jahr?) und wann (jeweils bereits zu Beginn des Jahres?) ein Arbeitgeber seine Mitarbeiter in diesem Sinne über deren Urlaubsansprüche informieren muss, entschied der EuGH nicht.
Es bleibt abzuwarten, wie das BAG die hier besprochenen Urteile des EuGH in die nationale Praxis umsetzt und welche Auswirkungen die Urteile des EuGH auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast haben.
Das BAG hat in den jetzt vom EuGH entschiedenen Verfahren bereits für den 20.12.2022 Verhandlungstermine anberaumt. Wir werden Sie auf dem Laufenden halten.

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Es ging durch alle Medien, das Bundesarbeitsgericht hat am 13.09. in einer Entscheidung (1 ABR 22/21) festgestellt, dass Arbeitgeber verpflichtet sind ein System einzuführen, mit dem die von den Arbeitnehmenden geleisteten Stunden erfasst werden können. Gleich gingen die Wellen hoch – der Untergang des Abendlandes stand mal wieder kurz bevor. Aber im Einzelnen:
Zunächst einmal sei in diesem Zusammenhang auf eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) aus dem Jahr 2019 hingewiesen (Urt. v. 14.05.2019 – C-55/18). Darin stellte der EuGH klar, dass die Mitgliedsstaaten (also auch Deutschland) verpflichtet seien gesetzliche Regelungen zur Einführungen eines Systems zur Erfassung der Arbeitszeit zu schaffen. In Deutschland gibt es eine solche Regelung auch heute – 3 Jahre später – nicht.
In der Folge der Entscheidung des EuGH entbrannte eine Diskussion, ob man trotz des fehlenden deutschen Gesetzes als Arbeitgeber bereits heute verpflichtet sei, ein Erfassungssystem einzuführen. Die weit überwiegende Meinung in der rechtswissenschaftlichen Literatur war hier der Auffassung, dass eine solche Verpflichtung nicht bestehe. Durch das Urteil des BAG vom 13.09. hat diese Diskussion eine neue Wendung bekommen.
Der Fall
Ein Betriebsrat wollte in seinem Unternehmen eine elektronische Zeiterfassung einführen. Der Arbeitgeber vertrat die Auffassung, dass dem Betriebsrat hier kein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Betriebsverfassungsgesetz zustehe. Nachdem Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht zugunsten des Betriebsrates entschieden und die Meinung vertreten hatten, der Betriebsrat habe ein entsprechendes Mitbestimmungsrecht, wandte sich der Arbeitgeber gegen diese Entscheidung und legte diese Frage dem BAG vor.
Die Entscheidung
Das Bundesarbeitsgericht hob die Entscheidungen der Vorinstanzen auf und entschied zugunsten des Arbeitgebers. Aus Sicht des BAG gibt es vorliegend kein Mitbestimmungsrecht.
Spannend ist vorliegend vor allem die Begründung. Nach § 87 BetrVG steht dem Betriebsrat immer dann kein Mitbestimmungsrecht zu, wenn es diesbezüglich bereits eine gesetzliche Regelung gibt.
Das BAG verwies in diesem Zusammenhang auf § 3 Abs. 2 Nr. 1 Arbeitsschutzgesetz. Dieser lautet
„§ 3 (1) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen des Arbeitsschutzes unter Berücksichtigung der Umstände zu treffen, die Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten bei der Arbeit beeinflussen. Er hat die Maßnahmen auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen und erforderlichenfalls sich ändernden Gegebenheiten anzupassen. Dabei hat er eine Verbesserung von Sicherheit und Gesundheitsschutz der Beschäftigten anzustreben.
(2) Zur Planung und Durchführung der Maßnahmen nach Absatz 1 hat der Arbeitgeber unter Berücksichtigung der Art der Tätigkeiten und der Zahl der Beschäftigte
1. für eine geeignete Organisation zu sorgen und die erforderlichen Mittel bereitzustellen“
Der Arbeitgeber ist also verpflichtet alle erforderlichen Maßnahmen zur Gewährleistung des Arbeitsschutzes seiner Arbeitnehmenden umzusetzen und hierfür eine geeignete Organisation und die notwendigen Mittel bereitzustellen.
Ausdrücklich steht auch hier nichts davon, dass ein System zur Arbeitszeiterfassung eingeführt werden müsse.
Das BAG argumentiert hier nun weiter, dass diese Vorschrift (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 ArbSchG) europarechtskonform ausgelegt werden müsse. Hier nimmt das BAG Bezug auf die Grundrechtecharta sowie die Arbeitszeitrichtlinie der Europäischen Union.
Die Entscheidung liegt derzeit nur als Pressemitteilung vor, sodass es weitere Erläuterungen hierzu im Moment nicht gibt.
Was bedeutet das nun für die Praxis?
Klar ist, dass die Vorgabe des BAG ab sofort und für alle Arbeitgeber unabhängig von der Größe gilt. Alle Firmen sind somit verpflichtet umgehend ein System zur Arbeitszeiterfassung einzuführen.
Wie dieses System konkret auszusehen hat, sagt das BAG – soweit aus der Pressemitteilung ersichtlich nicht. Der EuGH verlangt her ein objektives, verlässliches und zugängliches System. Danach könnte dieses wohl analog oder digital, auf den Systemen des Arbeitgebers, in einer Excel-Tabelle, in einer App o.ä. geschehen.
Was passiert, wenn Sie als Arbeitgeber nicht reagieren?
Denkbar sind hier vor allem Beschwerden von Arbeitnehmenden beim zuständen Amt für Arbeitsschutz. Dieses kann bei Verstößen gegen das Arbeitsschutzgesetz Bußgelder von bis zu 25.000,— erlassen. Bei Vorliegen von Gesundheitsgefahren können Verstöße sogar strafbar sein.
Und ist die Vertrauensarbeitszeit nun tot?
Vertrauensarbeitszeit kann weiter vereinbart und auch gelebt werden. Allerdings muss die Arbeitszeit nunmehr erfasst werden. Dies gilt im übrigen auch bei allen Formen des mobilen Arbeitens.
Und die Bundesregierung?
Die Bundesregierung könnte hier einen gesetzlichen Rahmen schaffen und wichtige Fragen klären. Ob dies allerdings kurzfristig passiert, ist eher fraglich, da in der Koalition diesbezüglich sehr unterschiedliche Auffassungen existieren. Wir halten Sie auf jeden Fall auf dem Laufenden!

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Das Thema klingt sperrig – tatsächlich hat es aber Relevanz für jeden Arbeitgeber.
Im Juli hatten wir bereits auf die Zunahme von Schadenersatzansprüchen wegen datenschutzrechtlicher Verstöße hingewiesen
,https://www.xing.com/communities/posts/arbeitsrecht-fuer-arbeitgeber-1024571563
Nunmehr wollen wir ein weiteres Urteil vorstellen, welches Arbeitgeber zwingt noch einmal über weitere datenschutzrechtliche Themen in der Personalabteilung nachzudenken:
Der Fall
Ein Arbeitgeber war Teil eines Konzerns. Diesem Konzern gehörte auch eine Firma A an, die für sämtliche andere Konzernfirmen Aufgaben aus dem Bereich Organisation, Management und Personalcontrolling übernahm.
Zur Umsetzung einer Konzernentscheidung wurde die Firma A beauftragt bei allen konzernangehörigen Firmen eine Aufstellung anzufordern, die alle Arbeitnehmer auflisten sollte, die mehr als € 80.000,— brutto pro Jahr verdienten. Vor diesem Hintergrund wandet sich die Firma A auch an den Arbeitgeber und verlangte die Erstellung einer Liste mit folgenden Inhalten:
-Name des Betriebes
-Namen und Vorname des Arbeitnehmers
-Personalnummer
-betriebliche Organisationseinheit
-Einstellung-/Vertragsänderungsdatum
-etwaige Befristung
-Jahresbruttoentgelt
-Zielprämie/Tantieme
-sonstige Leistungen nach Bezeichnung und Höhe
Der Arbeitgeber übermittelte diese Daten wunschgemäß.
Eine dort beschäftigte Arbeitnehmerin war mit der Übermittlung ihrer Daten nicht einverstanden. Sie verklagte zum einen die Firma A vor den Zivilgerichten. A wurde vom OLG Hamm rechtskräftig zur Löschung der in dieser Sache über die Arbeitnehmerin gespeicherten Daten sowie zur Zahlung eines Schadenersatzes in Höhe von 8.000,— verurteilt.
Die Arbeitnehmerin verklagte darüber hinaus aber auch noch ihren Arbeitgeber auf Unterlassung der Weitergabe ihrer personenbezogenen Daten sowie auf Schadenersatz in Höhe von € 10.000,—.
Das Arbeitsgericht Herne verurteilte den Arbeitgeber zur Unterlassung und sprach der Arbeitnehmerin einen Schadenersatz in Höhe von € 2.000 zu. Hiergegen wandte sich der Arbeitgeber mit seiner Berufung zum Landesarbeitsgericht Hamm.
Die Entscheidung
Das LAG Hamm hat die Berufung zurückgewiesen und das Urteil zugunsten der Arbeitnehmerin aufrechterhalten (Urteil v. 14.12.2021 – 17 Sa 1185/20).
Zunächst einmal ging das Arbeitsgericht davon aus, dass der Weitergabe der personenbezogenen Daten keine Rechtsgrundlage zugrundelag. Insbesondere war die Weitergabe nicht aufgrund von § 26 BDSG zur Durchführung des Arbeitsverhältnisses erforderlich. Die Definition des Begriffs der „Erforderlichkeit“ in § 26 BDSG ist relativ eng auszulegen; erforderlich ist eine Datenverarbeitung (z.B. wie hier die Weitergabe von Daten) nur dann, wenn das Arbeitsverhältnis ohne diese Verarbeitung nicht durchgeführt werden könne, was hier ersichtlich nicht der Fall ist.
Der Arbeitgeber berief sich als Rechtsgrundlage für die Weitergabe der Daten zusätzlich auf Art. 6 I f DSGVO, nach dem personenbezogene Daten verarbeitet werden dürfen, wenn die Verarbeitung zur Wahrung berechtigter Interessen (hier des Arbeitgebers) erfolgt, sofern nicht Interessen der betroffenen Person (hier: der Arbeitnehmerin) überwiegen. Das LAG vertrat hierzu die Meinung, dass zwar berechtigte Interessen des Arbeitgebers gegeben seien, im vorliegenden Fall jedoch die Interessen der Arbeitnehmerin überwiegen würden.
Begründet hat das LAG diese Auffassung damit, dass bereits zweifelhaft sei, ob die Weitergabe der Daten (in dieser Form) überhaupt erforderlich gewesen sei. Auf jeden Fall habe der Arbeitgeber aber gegen den Grundsatz der Transparenz verstoßen. Verantwortliche sind nämlich nach Art. 13 DSGVO verpflichtet betroffene Personen über die Verarbeitung (z.B. die Weitergabe von Daten) zu informieren. Auch muss über den Zweck der Verarbeitung informiert, im Fall von Art. 6 If auf die Interessen des Verantwortlichen, auf den Empfänger der Daten, auf die Dauer der Speicherung, sowie auf die Rechte der betroffenen Person hingewiesen werden. Vorliegend hätte die Arbeitnehmerin zusätzlich über ihr Widerspruchsrecht informiert werden müssen, was unstreitig nicht geschehen ist.
Praxistipp
Was lernen wir daraus? Zum einen sollte man sich ganz klarmachen, dass die wesentliche Grundlage für die Verarbeitung personenbezogener Daten im Beschäftigungsverhältnis § 26 BDSG ist. Kann eine bestimmte Verarbeitung nicht durch § 26 BDSG gerechtfertigt werden, sollte man sich als Arbeitgeber gut überlegen, ob man versucht die Verarbeitung durch andere (in der Regel kompliziertere) Rechtsgrundlagen wie die Einwilligung (Art. 6 I a DSGVO) oder das Vorliegen berechtigter Interessen (Art. 6 I f DSGVO) stützen will.
Ganz wichtig ist darüber hinaus, dass Sie checken sollten, ob Sie Ihre Arbeitnehmer im Sinne von Art. 13 DSGVO über die von Ihnen verarbeiteten Daten aufgeklärt haben. Dies hat zunächst einmal zu Beginn des Arbeitsverhältnisses zu erfolgen.Dem Arbeitnehmer (und vorher auch jedem Bewerber) ist also ein ausführliches Dokument zu übergeben, in dem im Einzelnen auf folgendes hingewiesen wird:
-den Namen und die Kontaktdaten des Verantwortlichen sowie gegebenenfalls seines Vertreters;
-gegebenenfalls die Kontaktdaten des Datenschutzbeauftragten;
-die Zwecke, für die die personenbezogenen Daten verarbeitet werden sollen, sowie die Rechtsgrundlage für die Verarbeitung;
-wenn die Verarbeitung auf Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe f beruht, die berechtigten Interessen, die von dem Verantwortlichen oder einem Dritten verfolgt werden;
-gegebenenfalls die Empfänger oder Kategorien von Empfängern der personenbezogenen Daten und
-gegebenenfalls die Absicht des Verantwortlichen, die personenbezogenen Daten an ein Drittland oder eine internationale Organisation zu übermitteln, sowie das Vorhandensein oder das Fehlen eines Angemessenheitsbeschlusses der Kommission oder im Falle von Übermittlungen gemäß Artikel 46 oder Artikel 47 oder Artikel 49 Absatz 1 Unterabsatz 2 einen Verweis auf die geeigneten oder angemessenen Garantien und die Möglichkeit, wie eine Kopie von ihnen zu erhalten ist, oder wo sie verfügbar sind.
-die Dauer, für die die personenbezogenen Daten gespeichert werden oder, falls dies nicht möglich ist, die Kriterien für die Festlegung dieser Dauer;
-das Bestehen eines Rechts auf Auskunft seitens des Verantwortlichen über die betreffenden personenbezogenen Daten sowie auf Berichtigung oder Löschung oder auf Einschränkung der Verarbeitung oder eines Widerspruchsrechts gegen die Verarbeitung sowie des Rechts auf Datenübertragbarkeit;
-wenn die Verarbeitung auf Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe a oder Artikel 9 Absatz 2 Buchstabe a beruht, das Bestehen eines Rechts, die Einwilligung jederzeit zu widerrufen, ohne dass die Rechtmäßigkeit der aufgrund der Einwilligung bis zum Widerruf erfolgten Verarbeitung berührt wird;
-das Bestehen eines Beschwerderechts bei einer Aufsichtsbehörde;
-ob die Bereitstellung der personenbezogenen Daten gesetzlich oder vertraglich vorgeschrieben oder für einen Vertragsabschluss erforderlich ist, ob die betroffene Person verpflichtet ist, die personenbezogenen Daten bereitzustellen, und welche mögliche Folgen die Nichtbereitstellung hätte und
-das Bestehen einer automatisierten Entscheidungsfindung, einschließlich Profiling gemäß Artikel 22 Absätze 1 und 4 und – zumindest in diesen Fällen – aussagekräftige Informationen über die involvierte Logik sowie die Tragweite und die angestrebten Auswirkungen einer derartigen Verarbeitung für die betroffene Person.
Haben Sie keine solche Dokumente an Ihre Arbeitnehmer ausgehändigt, so können Ihnen ebenfalls Schadenersatzklagen drohen. Hinzu kommt, dass gegnerische Anwälte diesen Punkt in einem Kündigungsschutzverfahren nutzen könnten, um weiteren Druck aufzubauen.

Wenn Sie für diese Dokumente (Datenschutzerklärung nach Art. 13 DSGVO für Bewerber + Arbeitnehmer) Muster (2 Dokumente) benötigen, können Sie diese bei uns zu einem Preis von je € 250 zzgl. USt. erwerben.
Im Übrigen gilt die Informationspflicht auch nach Begründung des Arbeitsverhältnisses fort. Wenn Sie eine neue bzw. zusätzliche Verarbeitung beabsichtigen (z.B. Installation einer Kamera im Eingangsbereich des Betriebes), so haben Sie alle Ihre Arbeitnehmer im Sinne von Art. 13 DSGVO nunmehr erneut zu informieren.
Sie sehen Datenschutz ist schwierig, aber machbar. Und vor allem – wenn Sie sich mit den datenschutzrechtlichen Anforderungen auseinandersetzen, verbessern Sie nicht nur Ihre datenschutzrechtliche Situation, sondern auch Ihre Chancen in eventuellen Kündigungsschutzverfahren.

Weitere Informationen zum Thema Arbeitsrecht Hamburg erhält man auch unter https://scharf-und-wolter.de/fachanwalt-hamburg/fachanwalt-arbeitsrecht/ sowie unter Anwalt Hamburg