Die Corona-Pandemie und deren Auswirkungen haben uns alle noch immer fest im Griff. Vorausschauende Arbeitgeber fragen sich daher, wie sie ihre Arbeitnehmer vor Infektionen am Arbeitsplatz schützen können.

In diesem Zusammenhang besteht die Gefahr mit den Maßnahmen über das Ziel hinauszuschießen und datenschutzrechtliche Verstöße zu begehen, die zu hohen Bußgeldern führen können. Wie ist es in diesem Zusammenhang zu beurteilen, wenn Arbeitgeber bei ihren Arbeitnehmern jeden Tag bei/vor Arbeitsbeginn eine zwingende Temperaturmessung durchführen?

Wo liegt das Problem?

Die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) ist nur anwendbar, wenn personenbezogene Daten verarbeitet werden – wieso ist das der Fall, wenn nur die Temperatur der Arbeitnehmer gemessen wird?

Würde es nur bei der Temperaturmessung bleiben und werden die Temperaturen nicht dokumentiert bzw. gespeichert, könnte man in der Tat an der datenschutzrechtlichen Relevanz zweifeln. Tatsächlich findet eine Verarbeitung personenbezogener Daten aber spätestens dann statt, wenn ein Arbeitgeber aufgrund der erhöhten Temperatur eines Arbeitnehmers von einer möglichen Corona-Infektion ausgeht, ihn nach Hause schickt, eine Testung verlangt und ihn ohne Vorlage eines negativen Testergebnisses nicht arbeiten lassen will.

Wir sind also mitten drin in der DSGVO und das heißt wir müssen prüfen, auf welcher gesetzlichen Grundlage die vorbezeichnete Maßnahme erlaubt ist, denn eine Datenverarbeitung ohne Ermächtigungsgrundlage ist stets ein Gesetzesverstoß, unzulässig und kann zu Schadenersatzansprüchen und Bußgeldern führen.

Zunächst ist zu beachten, dass es sich bei den Daten, die sich aus der Temperaturmessung ergeben um besonders sensible Daten (Gesundheitsdaten) handelt, die laut Art. 9 DSGVO nur in eng umgrenzten Ausnahmefällen verarbeitet werden dürfen.

Messung erlaubt?

Eine Grundlage könnte in § 26 des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) zu finden sein. So sieht § 26 Abs. 3 BDSG die Möglichkeit vor Gesundheitsdaten im Sinne des Art. 9 DSGVO zu verarbeiten, wenn dies zur Erfüllung rechtlicher Pflichten aus dem Arbeitsrecht erforderlich ist.

Als Arbeitgeber könnte man sich dann auf § 618 Abs. 1 BGB berufen, in dem geregelt ist, dass Arbeitgeber verpflichtet sind Gefahren für die Gesundheit ihrer Arbeitnehmer abzuwenden, wozu die Fiebermessung dienen soll. Also alles gut?

Nein. Im Ergebnis wird man so nicht argumentieren können. Zum einen haben nicht alle Corona-Infizierten eine erhöhte Temperatur und auf der anderen Seite kann es auch andere Gründe für eine gemessene erhöhte Temperatur geben (andere Erkrankung; Arbeitnehmer kommt mit dem Fahrrad zu Arbeit).

Im Übrigen muss nach § 26 Abs. 3 BDSG die Maßnahme auch erforderlich sein, d.h. es darf kein milderes, gleich geeignetes Mittel geben, das weniger stark in den Datenschutz der Arbeitnehmer eingreift. Als solche milderen Mittel sind z.B. Befragungen der Arbeitnehmer zu Corona-Symptomen, zu Risikobegegnungen laut der Corona Warn-App, zu sonstigen Kontakten bzw. zu Reisen in Risikogebiete denkbar.

Die obligatorische Fiebermessung auf Grundlage von § 26 Abs. 3 BDSG scheidet also wohl aus. Art. 9 DSGVO lässt die Verarbeitung von Gesundheitsdaten jedoch auch zu, wenn die Arbeitnehmer vorab eine Einwilligung in diese Maßnahme erteilt haben – ist dies also ein gangbarer Weg?

Im Ergebnis führt auch die Einwilligung nicht weiter, da diese nur dann wirksam ist, wenn sie freiwillig abgegeben wird. Dies wäre nur gegeben, wenn Arbeitnehmer die die Einwilligung verweigern deswegen keine Nachteile erleiden, also insbesondere weiter ihrer Arbeit nachgehen können. Dann wäre allerdings die Sinnhaftigkeit der Temperaturmessung ingesamt in Frage gestellt. Hinzu kommt der soziale Druck, die die „Temperaturverweigerer“ von ihren Kollegen ausgesetzt wären – was ggf. dazu führt, dass doch die Einwilligung „freiwillig“ unterzeichnen wird, um diesem Druck zu entgegen.

Praxistipp

Es spricht also eine Menge dafür, dass eine Temperaturmessung bei Arbeitnehmern unzulässig ist. Setzt man sich darüber hinweg, so ist es wahrscheinlich, dass sich ein Arbeitnehmer bei der zuständigen Aufsichtsbehörde beschwert, was eine Untersuchung und ggf. ein Bußgeld zu Folge haben dürfte.

Insofern sollten Sie sich auf einen Fragebogen beschränken. Hierbei ist zum einen zu beachten, dass Sie Ihre Arbeitnehmer im Rahmen einer Datenschutzerklärung (Art. 13 DSGVO) über den Umfang der erhobenen Daten, den Zweck der Verarbeitung, die Rechtsgrundlage, die Speicherdauer sowie die Rechte der Arbeitnehmer aufklären müssen. Darüber hinaus müssen Sie Prozesse etablieren und dokumentieren, in denen festgelegt wird, wann diese Daten gelöscht werden.

Sollten Sie Fragen zum Datenschutz oder zum Arbeitsrecht haben, so kommen Sie gerne auf mich zu.

Weitere Informationen zum Thema Arbeitsrecht erhält man auch unter https://scharf-und-wolter.de/fachanwalt-hamburg/fachanwalt-arbeitsrecht/