Themenmonat: Zeugnis – Teil 1 „Wann kann ein Zeugnis verlangt werden?“

Im Monat November werden wir uns intensiv mit dem Zeugnis und seinen Inhalten beschäftigen. Heute geht es um die Frage, wann ein Zeugnis verlangt werden kann.

Ob es eine Mindestbeschäftigungsdauer gibt, ab der man erst die Ausstellung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses verlangen kann, ist umstritten. Das LAG Köln ist der Auffassung, dass es solch eine Untergrenz nicht gibt (Urteil vom 30.3.2001 – 4 Sa 1485/00), da dies im Gesetz nicht vorgesehen sei. Im entschiedenen Fall hatte der Arbeitnehmer nur ca. sechs Wochen gearbeitet. Das LAG Düsseldorf hat einen Zeugnisanspruch sogar bereits nach nur zweitägiger tatsächlicher Arbeit als gegeben angesehen (LAG Düsseldorf v. 14.5.1963).

Ich rate Arbeitgebern, sich nicht auf diese Diskussion einzulassen. Sie sollten einfach ein kurzes qualifiziertes Zeugnis ausstellen; der Wert eines Zeugnisses für eine so kurze Beschäftigung ist ohnehin höchst fraglich.

Ein einfaches Zeugnis (also ohne Leistungs- und Führungsbewertung) kann der Arbeitnehmer unabhängig von der Länge der Beschäftigung stets verlangen.

Der Anspruch auf Erteilung des Zeugnisses entsteht nach § 109 GewO bei Beendigung. Diese Formulierung wird allgemein so verstanden, dass aus Anlass der Beendigung ein Zeugnis verlangt werden kann (d. h. bereits vor dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis; z. B. BAG 27.02.1987 – 5 AZR 710/85). Wird dem Arbeitnehmer eine Kündigung ausgesprochen, kündigt er selber oder unterzeichnet er einen Aufhebungsvertrag, so entsteht der Zeugnisanspruch. Liegt das Ende des Arbeitsverhältnisses aufgrund der langen Kündigungsfrist noch weit in der Zukunft, so kann der Arbeitgeber zunächst ein Zwischenzeugnis und erst später ein Endzeugnis ausstellen.

Allerdings muss ein Arbeitgeber erst dann ein Zeugnis ausstellen, wenn der Arbeitnehmer sein Wahlrecht ausgeübt hat und ein einfaches oder ein qualifiziertes Zeugnis verlangt hat. Hat er von seinem Wahlrecht kein Gebrauch gemacht, so kann das Zeugnis (noch) nicht eingeklagt werden.

Der Zeugnisanspruch entsteht auch dann, wenn der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage erhebt. Ob und mit welchem Inhalt der Arbeitgeber in einem solchen Fall ein Zeugnis erteilt, sollte vorab gut überlegt werden. Auf der einen Seite kann die Erteilung eines Zeugnisses helfen, die Risiken im Kündigungsschutzverfahren zu reduzieren. Schafft es nämlich der Arbeitnehmer mit Hilfe des Zeugnisses einen neuen Arbeitsplatz zu finden, so besteht die Gefahr, bei Verlust des Prozesses die Löhne nachzahlen zu müssen, für den Arbeitgeber nicht mehr oder nicht mehr in voller Höhe (da der Lohn im neuen Arbeitsverhältnis gegengerechnet werden muss). Ohne ein Arbeitszeugnis ist eine erfolgreiche Bewerbung insbesondere nach einem langen Arbeitsverhältnis regelmäßig wenig erfolgsversprechend.

Auf der anderen Seite kann ein erteiltes Zeugnis je nach Inhalt auch negative Auswirkungen auf das Kündigungsschutzverfahren haben. Werfen Sie dem Arbeitnehmer eine schlechte Leistung oder häufiges Fehlverhalten vor, bescheinigen ihm aber im Zeugnis eine gute Leistung und ein untadeliges Verhalten, so können Sie vor Gericht in Argumentationsschwierigkeiten geraten.

Sie können die Erteilung eines Zeugnisses während eines Kündigungsschutzverfahrens nicht mit der Begründung verweigern, es sei über die Kündigung noch nicht rechtskräftig entschieden worden. Umgekehrt verhält sich ein Arbeitnehmer nicht widersprüchlich, der einerseits Kündigungsschutzklage erhebt, andererseits die Erteilung eines Zwischenzeugnisses verlangt.

Bei einem Zeugnis handelt es sich grundsätzlich um eine sogenannte Holschuld, d. h. der Arbeitnehmer muss das Zeugnis beim Arbeitgeber abholen (BAG v. 8.3.1995 – 5 AZR 848/93). Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Abholung für den Arbeitnehmer einen unverhältnismäßigen Aufwand verursachen würde. Ob man als Arbeitgeber darauf besteht, dass der Arbeitnehmer das Zeugnis abholen muss, ist letztlich eine Geschmacksfrage, die man nicht zu einer Grundsatzfrage erheben sollte.

Die Frage, wann ein Arbeitnehmer ein Zwischenzeugnis verlangen kann, ist leider gesetzlich nicht geregelt. Dies ist nach der Rechtsprechung dann der Fall, wenn ein triftiger anzuerkennender Grund für die Zeugniserteilung gegeben ist. In folgenden Fällen wurde ein solcher Anspruch bejaht:

-zur Bewerbung bei einem neuen Arbeitgeber;

-Ausspruch einer Kündigung mit längerer Kündigungsfrist;

-bei einer wesentlichen Veränderung der Betriebsstruktur, dem Verkauf oder der Insolvenz des Unternehmens;

-wesentliche Veränderungen beim Arbeitnehmer (Versetzung bzw. wesentliche Veränderung des Aufgabenbereichs, Vorgesetztenwechsel, längere Arbeitsunterbrechung z. B. wegen Elternzeit);

-Vorlage bei Behörden oder Gerichten.

Wenn man als Arbeitgeber ein Zwischenzeugnis erteilt, so sollte man sich jedoch darüber im Klaren sein, dass hierdurch eine inhaltliche Selbstbindung eintreten kann. Nach der Rechtsprechung des BAG ist nämlich ein Arbeitgeber an den Inhalt eines erteilten Zeugnisses gebunden (Urteil vom 21.6.2005 – 9 AZR 352/04). Dies bedeutet, dass ein Arbeitgeber, der ein gutes Zwischenzeugnis erteilt hat, auch ein gutes Endzeugnis erstellen muss, es sei denn, er kann im Streitfall Umstände vortragen und ggf. beweisen, die nach Aushändigung des Zwischenzeugnisses bekannt geworden sind und eine schlechtere Beurteilung rechtfertigen.

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Wichtiges Urteil des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) zum Urlaub

Wir hatten im Juli bereits über einen Fall berichtet, der gerade vor dem EuGH verhandelt wird und erhebliche Auswirkungen auf das deutsche Arbeitsrecht haben kann.

Der Fall
Der Kläger (Herr King – der Fall spielt in England) war 13 Jahre lang als Verkäufer auf Provisionsbasis in einem elbständigen Dienstverhältnis tätig.

Als Herr King in Rente ging, stellten die englischen Arbeitsgerichte fest, dass er tatsächlich nicht als Selbständiger sondern als Arbeitnehmer einzustufen war. Nunmehr verlangte er die Auszahlung seines Urlaubes – Sie werden es kaum glauben – für 13 Jahre rückwirkend.

Die Britischen Arbeitsgerichte legten diesen Fall dem EuGH vor (EuGH, Schlussanträge v. 08.06.2017 – C-214/16). Wir hatten im Juli bereits darauf hingewiesen, dass der Generalanwalt beim EuGH, in seinen Schlussanträgen ausgeführt hatte, dass Herrn King nach seiner Auffassung die Auszahlung des Urlaubs für 13 (!) Jahre zustehe.

Die Entscheidung
Dieser Meinung hat sich nun der EuGH angeschlossen und zu Gunsten von Herrn King entschieden (Urteil des EuGH vom 29.11.2017, Az.: C 214/16). Nach Auffassung des EuGH hätte der Arbeitgeber Herrn King die Ausübung des Anspruchs auf bezahlten Urlaub ermöglichen müssen. Da er dies über die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht getan hat und das Arbeitsverhältnis nunmehr beendet sei, so dass der Urlaub nicht mehr genommen werden kann, müsse er ausgezahlt werden.

Praxistipp
Diese Entscheidung hat erhebliche Auswirkungen auch in Deutschland. Da die Sachlage ohne weiteres übertragen werden kann, steigen die Risiken, wenn sie jemanden als Selbständigen beschäftigen und später festgestellt wird, dass es sich doch um ein Arbeitsverhältnis handelt.

Nicht nur müssen Sie dann beide Beiträge der Sozialversicherungen ggf. für das gesamte Vertragsverhältnis nachzahlen (40 % der Vergütung pro Monat) und bekommen hier regelmäßig nichts vom Arbeitnehmer zurück; sie müssten auch den Urlaub für das gesamte Arbeitsverhältnis auszahlen bzw. nachgewähren.

Hinzu kommt, dass dem EuGH derzeit zwei Fälle aus Deutschland vorliegen, in denen die Arbeitnehmer den Urlaub im abgelaufenen Jahr nicht genommen haben (keine Krankheit oder sonstige Hinderungsgründe) und nun dennoch die Meinung vertreten, dass ihnen der Urlaub aus dem abgelaufenen Jahr weiter zustehe. Die Landesarbeitsgerichte München sowie Berlin-Brandenburg haben beide die Meinung des Arbeitnehmers geteilt. Das Bundesarbeitsgericht hat die Frage dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt.

Nach der o.g. Entscheidung im Fall King spricht nun einiges dafür, dass der EuGH auch in den beiden deutschen Fällen zugunsten der Arbeitnehmer entscheidet. Dies würde dann dazu führen, dass Sie in Ihren Betrieben die Urlaubsgewährung komplett umstellen müssten. Sie müssten dann als Arbeitgeber dafür sorgen, dass die Arbeitnehmer ihren Urlaub auch tatsächlich nehmen. Tun Sie dies nicht, so wird der Urlaubsanspruch ins nächste Jahr übertragen.

Wir halten Sie auf dem Laufenden!

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Sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz – ein Minenfeld für den Arbeitgeber – Teil 1 –

So ziemlich das Schlimmste, was einem als Arbeitgeber passieren kann – eine Arbeitnehmerin bezichtigt einen Kollegen oder Vorgesetzten, dass er sie sexuell belästigt haben soll. Was ist zu tun? Wie reagiert man?

Für einen Arbeitgeber gibt es kaum etwas schlimmeres, als dass sich eine Mitarbeiterin über eine sexuelle Belästigung eines Kollegen oder Vorgesetzten bei Ihnen beschwert. Klar ist zunächst einmal, dass dies nicht einfach unter den Tisch gekehrt werden kann. Sie müssen reagieren und das gilt nicht erst seit Inkrafttreten des AGG.

Entscheidend ist allerdings, dass Sie nicht gleich den typischen Fehler vieler Arbeitgeber in dieser Situation machen und sofort mit einem Schnellschuss reagieren und z.B. den beschuldigten Mitarbeiter fristlos kündigen. Was ist also zu tun ?

1. Sachverhalt so gut wie möglich aufklären
Nichts ist schlimmer als eine schlampige und zu oberflächliche Aufklärung des Sachverhaltes. Dies kann nicht nur dazu führen, dass ein Arbeitnehmer zu Unrecht gekündigt oder abgemahnt wird, problematischer ist für Sie als Arbeitgeber vielmehr, dass Sie vor dem Arbeitsgericht verlieren können, weil Sie den Beweis, dass der Arbeitnehmer die ihm vorgeworfene Tat auch begangen hat nicht führen können.

Zur Aufklärung gehört zunächst einmal eine intensive Befragung des mutmaßlichen Opfers. Hier sollte genau erfragt werden, was konkret, wann konkret geschehen ist und ob es hierfür Zeugen gibt. Auch sollten eventuelle Widersprüche aufgeklärt werden.

Im Anschluss an diese Befragung ist es Aufgabe des Arbeitgebers die Stichhaltigkeit der Aussagen zu prüfen (Zeiten und Orte überprüfen + ggf. Zeugen befragen).

Abschließend ist der mutmaßliche Täter zu hören. Er muss mit den konkreten Vorwürfen so konfrontiert werden, dass für ihn die Möglichkeiten besteht, sich dagegen zu verteidigen. Bringt er Tatsachen oder Zeugen vor, die ihn entlasten, so muss auch diesen Hinweisen nachgegangen werden.

Wichtig ist allerdings auch, dass die Ermittlungen mit der gebotenen Eile durchgeführt werden. Soll ein Arbeitnehmer fristlos gekündigt werden, so kommt dies nur innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntwerden der Tat in Betracht, § 626 II BGB. Allerdings gesteht die Rechtsprechung es dem Arbeitnehmer zu, den Sachverhalt zu ermitteln, bevor er die Kündigung ausspricht. Wenn hierbei zügig vorgegangen wird, wird die Kündigung regelmäßig nicht an der 2-Wochen-Frist scheitern.

Aus unserer Erfahrung kann nur dringend dazu geraten werden, mit der Aufklärung des Sachverhaltes einen Fachanwalt für Arbeitsrecht zu beauftragen. Zum einen ist dieser ein objektiver Dritter und wird Ihnen eine objektive Bewertung der Fakten sowie eine ungeschönte Prognose der Erfolgsaussichten von arbeitsrechtlichen Maßnahmen geben; zum anderen kennt er die arbeitsrechtlichen Vorgaben und wird Sie über die möglichen und nötigen Schritte informieren, so dass ihre arbeitsrechtlichen Maßnahmen von vornherein eine größere Aussicht auf Erfolg haben werden.

Erst wenn nach diesen Ermittlungen feststeht, dass der Arbeitnehmer die Tat begangen hat bzw. eine große Wahrscheinlichkeit hierfür gegeben ist, kann der Arbeitgeber zur nächsten Stufe übergehen:

2. Arbeitsrechtliche Möglichkeiten abwägen
Sofern der Arbeitnehmer aus Arbeitgebersicht als Täter feststeht, kommen als arbeitsrechtliche Maßnahmen im Wesentlichen zwei in Betracht – die Abmahnung und die Kündigung.

a. Abmahnung
Arbeitgeber scheuen sich oft in der vorliegenden Konstellation eine Abmahnung auszusprechen. Oft wird hier aus arbeitsrechtlichen Sicht (wenn auch menschlich verständlich) überreagiert und sofort fristlos gekündigt.

Besonders bitter ist es dann, wenn das Arbeitsgericht die Kündigung für unwirksam erachtet, obwohl man den Vorwurf beweisen kann. Hier kann es insbesondere passieren, dass das Arbeitsgericht die Ansicht vertritt, der Arbeitnehmer hätte zunächst abgemahnt werden müssen, da der in Rede stehende Vorwurf für sich genommen noch nicht für eine Kündigung ausreicht.

Die Folge ist dann, dass man entweder den Arbeitnehmer zurücknehmen oder ihm ein großzügiges Abfindungsangebot machen muss. Die Rückkehr auf den Arbeitsplatz kommt in der Regel nicht in Frage, da sie intern nicht darzustellen ist. Dies führt dann dazu, dass man je nach Verhandlungsgeschick des Arbeitnehmers erhebliche Beträge zahlen muss um die Rückkehr des Arbeitnehmers zu verhindern.

Entscheidet man sich für den Ausspruch einer Abmahnung, so sollte man darauf achten, dass die formalen Anforderungen an ihren Ausspruch eingehalten werden. Wir haben diese in unserem Artikel „Abmahnungen – das dicke Ende kommt oft später“ zusammengefasst (https://www.xing.com/net/agarbeitsrecht/grundsatzliche-arbei…)

Elternunterhalt – Wer zahlt für das Pflegeheim?

Ein zunehmend wichtiges Rechtsgebiet ist der Unterhalt, den Kinder für ihre Eltern zahlen müssen.

Der Regelfall liegt wie folgt: Ein Elternteil wird pflegebedürftig und muss deswegen in ein Pflegeheim. Rente, Grundsicherung und Geld aus der Pflegeversicherung reichen nicht aus, um den Heimplatz zu bezahlen. Jetzt springt der Staat mit Sozialleistungen ein und sucht nach Verwandten, die die Kosten erstatten sollen.

Dann bekommt man ein Schreiben von der entsprechenden Behörde, mit dem man aufgefordert wird, sich über seine Einkünfte und sein Vermögen zu erklären.

Hier muss man zunächst wissen, dass eine solche Pflicht zur Auskunft grundsätzlich besteht. Ratsam ist es, sich schon in dieser Phase zum Elternunterhalt beraten zu lassen. Aufgrund der hohen Selbstbehalte („Freibeträge“) kann oft schon Entwarnung gegeben und unnötige Sorgen, dass man viel Unterhalt zahlen müsse, genommen werden.

In 2017 liegt der Selbstbehalt für das betroffene Kind bei immerhin 1.800 € zzgl. 50 % aller darüberhinausgehenden Beträge. Wer also nach allen unterhaltsrelevanten Abzügen auf z. B. 2.000 € kommt, hat einen Selbstbehalt beim Elternunterhalt von 1.800 € + 50 % von 200 €, also 1.900 €.

Der Ehegatte des Kindes wird in die Berechnung mit einem Selbstbehalt von 1.440 € (1.800 €-20 %)miteinbezogen. Unterhaltspflichten gegenüber minderjährigen und volljährigen eigenen Kindern sind übrigens vorrangig zu bezahlen und vom Einkommen abzuziehen.

Der Teufel liegt natürlich im Detail: Welche Abzüge vom Einkommen kann man machen? Was ist, wenn der Ehegatte sehr gut verdient? Und: Was ist mit den anderen Kindern des Pflegebedürftigen?

Deshalb: Spätestens, wenn Sie von der Behörde ein Schreiben bekommen, mit dem Sie zur Zahlung von Elternunterhalt aufgefordert werden, sollten Sie zur Prüfung einen Anwalt aufsuchen. Oft wird falsch gerechnet oder die Datengrundlage ist unklar. Viele Mandanten bekommen zunächst unverständliche Unterhaltsberechnungen aus entsprechenden Berechnungsprogrammen zugesandt. Lassen Sie sich davon nicht irreführen: Die Unterhaltsberechnungen sind immer nur so gut wie die Daten, die der Bearbeiter eingibt. Und hier setzt die Beratung eines Fachanwalts für Familienrecht an.

Weitere Informationen rund um das Familienrecht erhalten Sie auch unter https://scharf-und-wolter.de/familienrecht-hamburg/

Lange Scheidungsverfahren verhindern oder beenden – was kann ich tun?

Die Eheleute haben im Scheidungsverfahren regelmäßig unterschiedliche Interessen. Ein Ehegatte, der Ehegattenunterhalt erhält, aber fürchten muss, dass er nach der Scheidung kurzfristig seinen Unterhaltsanspruch verliert, hat ein Interesse daran, das Scheidungsverfahren in die Länge zu ziehen. Dies liegt daran, dass der Ehegattenunterhalt vor der Scheidung (der sogenannte Trennungsunterhalt) bis zur Rechtskraft der Scheidung zu zahlen ist. Er ist also befristet – aber die Frist ist beeinflussbar.

Wenn der unterhaltsberechtigte Ehegatte in dieser Situation den sogenannten Zugewinnausgleich (also den finanziellen Ausgleich für in der Ehe erzielte Vermögenszuwächse) im Scheidungsverfahren beantragt, kann er ganz oft Monate oder gar Jahre das Verfahren verlängern. Regelmäßig wird erst eine Auskunft eingeklagt und dann erst gesagt, wie viel Geld man denn nun haben will. Allein der Streit über die Auskunft – die oft sehr ungenau erteilt wird – kann eine ganz erhebliche Verzögerung bringen.

Was mache ich, wenn ich mit einer solchen bewusst eingesetzten Verzögerungstaktik (landläufig: „schmutziger Scheidungstrick“) oder einem ohne Hintergedanken deswegen lange dauernden Verfahren betroffen bin? Man kann versuchen, den Zugewinnausgleich aus dem Scheidungsverfahren abtrennen zu lassen, um die Scheidung vorzuziehen. Dies geht regelmäßig nur, wenn sich das Verfahren deswegen um wenigstens zwei Jahre verzögert hat. Ganz oft wird dies dennoch abgelehnt, weil die Familiengerichte gehalten sind, Scheidung und Folgesachen gemeinsam und nicht getrennt zu entscheiden.

Was dann aber funktioniert: Drei Jahre nach der Trennung kann jeder ohne Begründung vom anderen Ehegatten verlangen, dass der Güterstand der Zugewinngemeinschaft beendet wird. Wer diesen Joker zieht (in der Praxis wird dies ganz überwiegend übersehen!), erreicht direkt, dass der Zugewinnausgleich aus dem Scheidungsverfahren herausgenommen wird. Hintergrund ist, dass dann die Zahlung des Zugewinns sofort verlangt werden kann, was sonst nur mit Rechtskraft der Scheidung der Fall ist. Daraus ergibt sich zwingend, dass Scheidung und Zugewinnausgleich nicht mehr zusammen in einem Verfahren entschieden werden können, womit diese Verzögerungstaktik gescheitert wäre.

Weitere Informationen rund um das Familienrecht erhalten Sie auch unter https://scharf-und-wolter.de/familienrecht-hamburg/